Generalanwalt Mazák hat dem Gerichtshof der Europäischen Union heute empfohlen, das Rechtsmittel der Deutsche Telekom AG in der Rs. C‑280/08 P zurückzuweisen. Dazu kursorisch bereits hier. Worum geht es bei diesem Streit um die Anwendung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots des Art. 102 AEUV?
Der Sachverhalt ist historisch, die kartellrechtliche Rechtsfigur, mit der der Missbrauch konstruiert wurde, aber brandaktuell: “Kosten-Preis-Schere” bzw. “margin squeeze”.
Die Europäische Kommission hat DTAG im Jahr 2003 mit einer Geldbuße von € 12,6 Mio. belegt (COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG). DTAG habe ihre beherrschende Stellung beim direkten Zugang zum Telefonfestnetz missbraucht. Sie habe anderen Unternehmen für den Zugang zum Netz (Vorleistungsebene) Entgelte berechnet, die höher gewesen seien als die Entgelte, die ihren Endkunden in Rechnung gestellt worden seien. DTAG hat sich vor dem Gericht erster Instanz (jetzt: “Gericht”) zur Wehr gesetzt und verloren (10. April 2008, Rs. T-271/03). Jetzt geht es um das Rechtsmittel, die zweite Instanz.
Wann ist ein “margin squeeze” möglich?
Der Marktbeherrscher bedient Endkunden mit einem Produkt und dritte Unternehmen mit dessen Vorprodukt. Diese Unternehmen nutzen das Vorprodukt, um ihrerseits Endkunden zu bedienen, und konkurrieren dort mit dem Marktbeherrscher. Der Marktbeherrscher ist also “vertikal integriert”. Er agiert auf der vor- und der nachgelagerten Ebene. Die Dritten befassen sich nur mit der nachgelagerten Ebene.
Oder so:
Sie liefern an mich Holz, ich fertige daraus Stühle. Sie verkaufen auch Ihre eigenen Stühle. Bei Holz bin ich Kunde, bei Stühlen bin ich Wettbewerber.
Wie wird ein “margin squeeze” implementiert?
Wenn Sie ihren Preis für Holz erhöhen und ihren Preis für Stühle absenken, dann wird meine Marge eng. Ich muss entweder meine Stühle auch günstiger verkaufen oder verliere Kunden. Mein Umsatz sinkt. Gleichzeitig steigen meine Kosten.
Kein Problem, ich weiche auf andere Lieferanten aus. Das klappt aber nicht ohne Weiteres, wenn an dieser Wertschöpfungskette beteiligte Märkte wettbewerblich in Unordnung ist. Insbesondere klappt es dann nicht, wenn ich auf Sie (meinen Holzlieferanten) angewiesen bin. Schlimmstenfalls gibt es die Art von Holz, die ich für meine Art von Stühlen benötige, nur bei Ihnen. Allerschlimmstenfalls stellen Sie aus Ihrer Art von Holz auch meine Art von Stühlen her. Dann ist mein Überleben als Kunde/Wettbewerber bei obiger Preisgestaltung in Gefahr, meine Marge ist in der Klemme >> Englisch: “squeeze” >> “margin squeeze”.
Ein “margin squeeze” liegt in der Lesart der EU dann vor, wenn (so die Formulierung des GA, Schlussanträge, Rs. C‑280/08 P, Rdnr. 4):
die Summe der an die [Marktbeherrscherin] für den Vorleistungszugang zu entrichtenden Entgelte die Wettbewerber zwinge, höhere Entgelte zu berechnen als die [Marktbeherrscherin] ihren eigenen Endkunden in Rechnung stelle. Die Wettbewerber könnten keine Gewinne erzielen, selbst wenn sie ebenso effizient wie die [Marktbeherrscherin] seien.
Die Rolle des Kartellrechts bei Beurteilung eines “margin squeeze”
Kartellrechtlich füllt das Verbot des “margin squeeze” eine Lücke.
Für die Preise auf der vorgelagerten Ebene (Holz) und für die Preise auf der nachgelagerten Ebene (Stühle) gibt es bei Marktbeherrschung jeweils Kriterien dafür, wann solche Preise wettbewerbswidrig sind und wann nicht.
- Vorgelagerter Markt: Die Preise können gegebenenfalls als Lieferverweigerung angegriffen werden. Denn unter Umständen macht es wettbewerblich keinen Unterschied, ob der Marktbeherrscher einen potentiellen Konkurrenten auf der nachgelagerten Ebene nicht beliefert oder ob er ihn zwar beliefert, aber zu Preisen, die den Bezug wirtschaftlich sinnlos machen.
- Nachgelagerter Markt: Je nach Lage des Falles können die Preise als Verkauf unter Kosten (Kampfpreise) unzulässig sein.
Was aber gilt, wenn der Marktbeherrscher diese beiden Verbote jeweils beachtet und erst die Kombination seiner beiden Preisebenen den Effekt hat, dass der Kunde/Wettbewerber vom nachgelagerten Markt verschwindet oder dort in seiner Wettbewerbskraft gelähmt wird?
Die USA sagen: gar nichts passiert; dazu hier.
Die EU sagt: Das Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV ist anwendbar. Strittig sind nur Details.
Der Sachverhalt …
… in Deutsche Telekom v. Europäische Kommission war natürlich viel komplexer. Insbesondere kam es dort auf die sektorspezifische Regulierung an der Schnittstelle zum allgemeinen Kartellrecht an bzw. auf die Tatsache, dass der deutsche Regulierer (vormals RegTP, jetzt BNetzA) seine Rolle auf recht eigentümliche Weise wahrgenommen hatte. Hoffentlich hat dieser Vorspann den Einstieg in die Thematik dennoch erleichtert. Aber kurz zu den …
Schlussanträge
Hier der Text der Anträge. Ich fand die folgenden Punkte zwar nicht wirklich überraschend, aber interessant:
- zur Bedeutung der Rechtmäßigkeit von Maßnahmen der Entgeltregulierung, die den “margin squeeze” erst ermöglichen, Rdnr. 13:
Insoweit halte ich es auch nicht für ausgeschlossen, dass die deutschen Behörden ebenfalls gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen haben, wie in Randnr. 265 des angefochtenen Urteils angemerkt wird. Ein solcher Verstoß, sollte er festzustellen sein, würde den tatsächlich vorhandenen Handlungsspielraum der Rechtsmittelführerin zur Verringerung der Kosten-Preis-Schere aber nicht beseitigen. Die Möglichkeit, gegen den betreffenden Mitgliedstaat ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, kommt zu den vorerwähnten Befugnissen der Kommission hinzu, ersetzt sie aber nicht
- grundsätzlich zur Rolle des Kartellrechts innerhalb der Handlungsspielräume, die von der Regulierung eröffnet werden, Rdnr. 15, 19:
… führt doch kein Weg daran vorbei, dass der fragliche regulatorische Rahmen die Wettbewerbsregeln des Vertrags ergänzen und ein wettbewerbliches Umfeld in einem Maße gewährleisten soll, das die Art. 81 EG und 82 EG allein nicht mit derselben Sicherheit erreichen können. Die Kommission hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht hat, den Wettbewerb auf diesem Markt durch zusätzliche Maßnahmen besonders schützen zu wollen. Art. 81 EG und 82 EG müssen daher als Mindeststandard beachtet werden … so dass die beiden Regelwerke als komplementär zu betrachten sind
- konkret zur Frage, ob es eine Kosten-Preis-Schere auch dann geben kann, wenn einer der beiden Parameter reguliert ist, Rdnr. 46:
… das Gericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass es bei der Kosten-Preis-Schere auf die Spanne zwischen zwei Preisen und nicht auf die absolute Höhe der einzelnen Preise selbst ankommt – und vorausgesetzt natürlich, dass das Unternehmen über ein Ermessen zur Änderung mindestens eines der Preise verfügt –, muss ein Kosten-Preis-Scheren-Test meiner Meinung nach selbst dann noch als geeignet angesehen werden, wenn ein Preis oder beide Preise der Regulierung unterworfen sind
- zum Schutz des Vertrauens in die Richtigkeit von Maßnahmen des Regulierers, Rdnr. 21:
Ich halte das von der Kommission in ihren Ausführungen gewählte Bild von den zwei Schranken insoweit für recht anschaulich. Die Regulierung stellt eine der Schranken dar; sie ist beachtet, wenn die Rechtsmittelführerin die Regulierungsvorschriften einhält, und dies ist eine Frage, über die die RegTP befindet. Die zweite Schranke besteht in Art. 82 EG, und die gegebenenfalls erforderliche Entscheidung darüber, ob diese zweite Schranke beachtet wurde, fällt in die Zuständigkeit der betreffenden Wettbewerbsbehörde, im vorliegenden Fall der Kommission, und zwar unabhängig von der der RegTP obliegenden Verpflichtung zur Beachtung der Bestimmungen des EG-Vertrags
- zur Frage, ob die Kosten-Preis-Schere sui generis eine missbrauchsrelevante Form von Marktverhalten sein kann, Rdnr. 44:
Im vorliegenden Fall hat der Gerichtshof u. a. die Grundsatzfrage zu beantworten, ob das Gericht zu Recht entschieden hat, dass die Kosten-Preis-Schere an sich schon einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt, d. h. selbst dann, wenn keine missbräuchlichen Vorleistungspreise und/oder keine Kampfpreise im Bereich der Endkundenentgelte vorliegen … konnte das Gericht meines Erachtens mit seiner Billigung der von der Kommission in der streitigen Entscheidung zugrunde gelegten Definition des Begriffs der Kosten-Preis-Schere ohne Rechtsfehler feststellen, dass diese Kosten-Preis-Schere im vorliegenden Fall tatsächlich eine eigenständige Form des Missbrauchs darstellt.
- zur Frage, ob die Kosten-Preis-Schere konkret zu Wettbewerbsschäden geführt haben muss, um gegen Kartellrecht zu verstoßen, Rdnr. 64:
… hat das Gericht meines Erachtens zutreffend darauf abgestellt, dass im vorliegenden Fall die Vorleistungen unabdingbar sind und dass die Wettbewerber der Rechtsmittelführerin ohne Inanspruchnahme dieser Vorleistungen noch nicht einmal in der Lage sind, in den nachgelagerten Markt für Endkunden-Zugangsdienste einzutreten. Dies steht im Einklang mit dem Ansatz … , wonach nicht unbedingt eine tatsächliche Wirkung des beanstandeten missbräuchlichen Verhaltens belegt zu werden braucht. Für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 82 EG genügt der Nachweis, dass das missbräuchliche Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung seiner Tendenz nach den Wettbewerb beschränkt, mit anderen Worten, dass das Verhalten eine solche Wirkung haben kann. Daraus folgt meines Erachtens eindeutig, dass die Kommission nachweisen muss, dass im konkreten Kontext des betreffenden Marktes potenziell wettbewerbswidrige Wirkungen auftreten. Die bloße Behauptung, dass entfernt und abstrakt wettbewerbswidrige Wirkungen eintreten können, genügt daher nicht.
- zur Frage der relevanten Kosten-Benchmark, Rdnr. 49:
Der Gerichtshof wird zu entscheiden haben, ob im Fall einer Kosten-Preis-Schere grundsätzlich auf die eigenen Kosten des beherrschenden Unternehmens abzustellen ist (As-Efficient-Competitor-Test) anstatt auf die Kosten seiner Wettbewerber (im Folgenden: Reasonably-Efficient-Competitor-Test). 1998 hat die Kommission in ihrer Zugangsmitteilung ausdrücklich beide Tests als geeignet bezeichnet. Zum As-Efficient-Competitor-Test heißt es: „[Eine Kosten-Preis-Schere] könnte durch den Nachweis belegt werden, dass die nachgeordneten Sparten des beherrschenden Unternehmens selbst nicht wirtschaftlich arbeiten könnten, wenn der den Wettbewerbern für die Nutzung der vorgelagerten Einrichtungen berechnete Preis zugrunde gelegt würde.“ Zum Reasonably-Efficient-Competitor-Test heißt es: „Unter entsprechenden Umständen kann [eine Kosten-Preis-Schere] auch durch den Nachweis belegt werden, dass die Spanne zwischen dem Preis für den Zugang, der Wettbewerbern im nachgeordneten Markt … berechnet wird, und dem Preis, den der Netzbetreiber im nachgeordneten Markt berechnet, nicht ausreicht, um einem hinreichend effizienten Diensteanbieter im nachgeordneten Markt die Erzielung eines normalen Gewinns zu ermöglichen …“ Allerdings hat der Gerichtshof … den As-Efficient-Competitor-Test im Urteil AKZO/Kommissionin Bezug auf Kampfpreise für tauglich angesehen. Meines Erachtens hat das Gericht zu Recht festgestellt, dass der As-Efficient-Competitor-Test nicht nur dann tauglich ist, wenn der Missbrauch im Saldo aus den Preisen und den Kosten des beherrschenden Unternehmens zu sehen ist, sondern auch dann, wenn der Missbrauch sich aus dem Saldo aus Vorleistungs- und Endkundenentgelten ergibt. Meines Erachtens kann die vom Gericht … vorgenommene Würdigung schwerlich beanstandet werden, da sich aus den einschlägigen Präzedenzfällen und aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit ergibt, dass der As-Efficient-Competitor-Test im vorliegenden Fall den geeigneten Maßstab liefert.
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