1. Am Donnerstag dieser Woche wird Generalanwalt Ján Mazák dem Gerichtshof im Verfahren Deutsche Telekom v. Kommission (Rs. C-280/08 P) die Schlussanträge vortragen.
Beschwerdeführer hatten geltend gemacht, dass die Marge zwischen den Entgelten, die sie an DT für den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) entrichten mussten, und den Entgelten der Endkunden für den Anschluss an das DT-Festnetz für sie nicht ausgereicht habe, um beim Endkundenzugang über die Ortsnetze mit DT wirksam in Wettbewerb zu treten.
Die Europäische Kommission hat ermittelt, für 1998 bis 2001 eine kartellrechtswidrige Kosten-Preis-Schere festgestellt und am 21. Mai 2003 gegen DT ein Bußgeld in Höhe von € 12,6 Mio. verhängt (COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG). Das Gericht hat die Entscheidung der Kommission am 10. April 2008 bestätigt (Rs. T-271/03). DT stützt ihr Rechtsmittel gegen das Urteil der Gerichts unter anderem auf
die wiederholte Prüfung der angeblichen Kosten-Preis-Schere durch die damals für die Regulierung der Rechtsmittelführerin zuständige deutsche Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (im Weiteren: „RegTP“) … Die RegTP habe das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Kosten-Preis-Schere bei Teilnehmeranschlüssen wiederholt geprüft und verneint. In einem solchen Fall werde die besondere Marktstrukturverantwortung des regulierten Unternehmens von der Verantwortlichkeit der zuständigen Regulierungsbehörde überlagert und begrenzt.
2. Von der Frage abgesehen, ob das Preisverhalten der DT mit Kartellrecht in Einklang war oder nicht: Man würde eigentlich denken, dass der Angriff der Kommission primär dem deutschen Regulierer (damals RegTP, heute BNetzA) zu gelten gehabt hätte. Die Beschwerdeführer hatten sich nicht nur gegen DT gewandt, sondern auch dagegen, dass die RegTP die Vorleistungsentgelte auf einem über den Endkundenentgelten liegenden Niveau festgesetzt, die Rahmenbedingungen für eine Kosten-Preis-Schere also erst geschaffen hatte.
Wenn das so stimmt, hätte die Europäische Kommission gegen die Bundesrepublik ein Vertragsverletzungsverfahren einleiten können. Das Unionsrecht gibt der Kommission bei dieser Entscheidung aber ein weites Ermessen (Art. 258 bzw. Art. 106 AEUV). Das Gericht hat in Deutsche Telekom v. Kommission zu der Anwendbarkeit des Kartellrechts vor diesem Hintergund festgestellt (Rdnr. 265):
Selbst wenn nicht ausgeschlossen werden könnte, dass die deutschen Behörden ebenfalls gegen das Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen die Bestimmungen der Richtlinie 90/388 in der durch die Richtlinie 96/19 geänderten Fassung, verstoßen hätten, indem sie sich für eine progressive Umstrukturierung zwischen Anschluss- und Verbindungsentgelten entschieden, würde ein solcher Verstoß, sollte er festzustellen sein, den tatsächlich vorhandenen Handlungsspielraum der Klägerin zur Verringerung der Kosten-Preis-Schere nicht beseitigen.
3. GA Mazák war Jura-Professor, Richter, stellvertretender Justizminister und Präsident des Verfassungsgerichtshofs der Slowakei, bevor er 2006 zum GA ernannt wurde.
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