“… läuft ein Verfahren, das die Verschlüsselung von Free-TV-Sendern im Netz der KDG zum Gegenstand hat”, erklärt ein Sprecher der Bonner Behörde. Hierzu hat das Kartellamt unlängst eine größere Zahl von Auskunftsersuchen an Marktteilnehmer verschickt.
So Digital.Insider heute.
Das Thema ist nicht neu. Mit der Verschlüsselung im Netz der KDG hat sich das Bundeskartellamt verschiedentlich befasst, etwa 2007/2008 in der Fusionskontrolle bezüglich der Übernahme der Breitbandkabelnetze der Orion-Gruppe in Hamburg, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Bremen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Bayern durch KDG (3. April 2008, B 7 – 200/07).
Das Amt gab diesen Zusammenschluss nur deswegen frei, weil es für Drittmärkte wettbewerbsbelebende Wirkungen prognostizierte. Dabei handelte es sich um andere als diejenigen Märkte, auf denen KDG marktbeherrschend war. Für die von KDG kontrollierten Märkte legte das BKartA seine kritische Beurteilung zwar ausführlich dar; auch zur Verschlüsselung fielen harte Worte (siehe unten). Im Rahmen der Fusionskontrolle musste und konnte die Schmerzgrenze aber nicht ausgelotet werden.
Marktbeherrschung
Das Amt stellte fest, dass der Zusammenschluss die Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen auf
- dem Einspeisemarkt,
- dem Endkundenmarkt und
- dem Signallieferungsmarkt
erwarten ließ. (Ein unverhohlener Seitenhieb in Richtung KDG in Fn. 38: Die Beschlussabteilung weist “vorsorglich im Hinblick auf die Ausführungen der KDG” darauf hin, dass es sich bei der Prüfung des Einspeisemarktes “keineswegs um die Betrachtung eines hypothetischen ‘Worst-Case-Szenarios’ für die Zwecke der Abwägungsklausel handelt, sondern hier monopolistische Marktbeherrschung der KDG anzunehmen ist.”)
Der Zusammenschluss wurde dennoch freigegeben, und zwar unter Anwendung der Abwägungsklausel (§ 36 Abs. 1, 2. Hs. GWB). Diese Klausel erlaubt die Freigabe eines Zusammenschlusses auch dann, wenn er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, sofern durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen.
KDG habe nachgewiesen, dass der Zusammenschluss die Wettbewerbsbedingungen auf den von der Deutschen Telekom beherrschten Märkten
- für Breitbandanschlüsse und
- für schmalbandige Anschlüsse
verbessere. Er versetze KDG in die Lage, Breitbandprodukte in den Zielnetzen sowie den eigenen, bisher nicht ausgebauten Netzen in erheblichem Umfang zu vermarkten. Dadurch verbessere sich der Zugang zu den Absatzmärkten für Breitbandprodukte; der Infrastrukturwettbewerb werde intensiviert (Tz. 199 ff.).
Verschlüsselung
Mit der Verschlüsselung (auch) des Free-TV setzte sich das BKartA im Rahmen der Marktbeherrschung der KDG auf dem Markt für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihr Breitbandkabelnetz auseinander (Tz. 100 ff.):
Die technische Plattform bietet der KDG dabei zunächst die – von ihr bereits praktizierte – Möglichkeit der vertraglichen Koppelung mit der Einspeiseleistung und damit die Übertragung des auf dem Netzmarkt bestehenden Monopols auf die digitalen Plattformleistungen. Dies führt zu der Möglichkeit, Bedingungen – insbesondere Entgelte für die Verschlüsselungsdienstleistung und die übrigen Plattformdienstleistungen – durchzusetzen, welche ohne die Koppelung an die Einspeisung nicht durchsetzbar wären. Denn in einem solchen Fall wäre die Inanspruchnahme einer alternativen Plattform – wie etwa diejenige von SES Astra – möglich. Darüber hinaus kann über die technische Plattform auch die Qualität und damit die Wertigkeit der Einspeiseleistung modifiziert werden. So beeinflussen beispielsweise die technischen Möglichkeiten der STB [Set-Top-Boxen] den Nutzen der Einspeisung für den Programmveranstalter.
Dem kann nicht entgegengesetzt werden, dass die vertragliche Koppelung den Nachfragerinteressen durchgängig entspricht. Dieses wäre nur dann anzunehmen, wenn eine transparente Durchleitung für die Nachfrage nicht in Betracht käme. Dieses kann insbesondere für Premiere ausgeschlossen werden, die eigene Endkundenbeziehungen unterhalten und bereits die Verschlüsselungsdienstleistung für ihr Satellitensignal einkauft. Die Koppelung der technischen Plattform führt hier zu einer Verdoppelung der erforderlichen Verschlüsselungsdienstleistungen und zu erheblichen unkontrollierbaren Zusatzkosten, da Ausweichmöglichkeiten – wie z.B. die Möglichkeit der Eigenrealisierung – hiermit abgeschnitten werden. Der Einwand der KDG, dass es sich hierbei nicht um unkontrollierbare Zusatzkosten handele, da sie ohnehin anfallen würden, übersieht, dass die Dienstleistungen wie etwa das Smart Card Handling im Wettbewerb in Anspruch genommen werden könnten und außerdem eine Verdoppelung von Dienstleistern in der Regel nicht wirtschaftlich ist.
Die Koppelungspraxis wird darüber hinaus durch Abschottung der STB-Basis, die von den Programmanbietern angesprochen werden kann, abgesichert. Die KDG spezifiziert STB für ihr Kabelnetz und schaltet die Programme nur auf STB frei, die diesen Spezifikationen entsprechen. Zu diesen Spezifikationen gehört die Zulassung eines festinstallierten Verschlüsselungssystems. Die von der KDG selbst bezogenen und den Endkunden leihweise zur Verfügung gestellten STB enthalten durchgängig ein festinstalliertes Verschlüsselungssystem ohne ein sog. Common Interface, das den Einsatz eines sog. CI-Moduls und damit die Entschlüsselung von anderweitig verschlüsselten Programmen ermöglichen würde. Die Programmanbieter sind gezwungen, die Verschlüsselungsdienstleistung der KDG (u.U. zusätzlich) in Anspruch zu nehmen …
Eine etwaige gegengewichtige Marktmacht der großen Sendergruppen kann nach Auffassung der Beschlussabteilung die Marktbeherrschung von KDG nicht beseitigen.
Die Rechtsprechung hat schon die Berücksichtigung von Gegenmacht als solche bei der Beurteilung der Marktmacht insoweit ausgeschlossen, als durch sie der Handlungsspielraum des zu beurteilenden Unternehmens nur in gleicher Weise begrenzt wird, wie der seiner Wettbewerber. Darüber hinaus definiert das Gesetz die marktbeherrschende Stellung in erster Linie im Verhältnis zu den Wettbewerbern. Schon hieraus wird erkennbar, dass die gegengewichtige Marktmacht für die Frage der Marktbeherrschung allenfalls einen Aspekt in der Gesamtbetrachtung darstellen kann. Es ist daher schon im Ausgangspunkt fraglich, ob gegengewichtige Marktmacht die strukturellen Probleme eines natürlichen Monopols gänzlich ausräumen kann. Dieses ist aus Sicht der Beschlussabteilung allenfalls im Ausnahmefall anzunehmen, welcher aber vorliegend, wie bereits in früheren Verfahren, zu verneinen ist. Die hierzu nunmehr von der KDG vorgetragenen Argumente ändern an dieser Einschätzung nach wie vor nichts. Hierbei ist zunächst auf die sehr unterschiedliche Nachfragerstruktur hinzuweisen, die keineswegs nur aus den beiden großen privaten Sendergruppen besteht. Auch ist zweifelhaft, dass die beiden großen privaten Sendergruppen 80 % des Nachfragevolumens auf dem Einspeisemarkt auf sich vereinigen, so dass auch nach der angeführten Kommissionspraxis keine hinreichende Gegenmacht angenommen werden dürfte. Auf die Marktanteile auf dem Fernsehwerbemarkt kann es dabei offenkundig nicht ankommen. Die der Beschlussabteilung im Einzelnen vorliegenden Verhandlungsergebnisse der verschiedenen Programmanbieter zeigen im Übrigen erneut die Verteilung der Verhandlungsgewichte zugunsten der KDG, so dass es auch an der tatsächlichen Ausübung der angeblichen Gegenmacht fehlt.
Abwägungsklausel
Zum Schluss, bei Anwendung der Abwägungsklausel, der mahnende Fingerzeig der Beschlussabteilung (Tz. 281):
Auf dem für die Medien bedeutsamen Einspeisemarkt besteht allerdings nach wie vor ein Monopol, so dass hier nach der Rechtsprechung von einer besonderen Schutzwürdigkeit des bestehendem Restwettbewerb und der noch möglichen Einschränkungen der Verhaltensspielräume der KDG auszugehen ist. Die Beschlussabteilung nimmt die bestehenden Probleme, die aus der Marktbeherrschung der KDG resultieren, nach wie vor sehr ernst. Hierbei ist vor allem auf die Koppelung der Einspeisung mit der Verschlüsselungsdienstleistung und mit einer proprietären STB-Strategie hinzuweisen.
Kommentare