Das Bundeskartellamt hat heute seine Freigabeverfügung im Verfahren Pelikan/Herlitz veröffentlicht (17. März 2010, B2 – 137/09).
Pelikan ICB
- “Pelikan”, “Geha”, “Kreuzer” usw.
beabsichtigt, die Kontrolle über Herlitz AG
- “Herlitz”, “Falken”, “SusyCard”, “Papillon” usw.
zu übernehmen.
1. Der Zusammenschluss betrifft insbesondere die Märkte für “Basis”-Füller (Schreiblerngeräte mit Feder/Schulfüller/Jugendfüller/Fancyfüller), Erwachsenen-Füller, Tinte und Tintenpatronen, Deckmalfarbkästen, Mal- und Zeichenblöcke, Tintenlöschstifte, Fingerfarben, Temperafarben, Wachsmalstifte sowie Kinderfasermaler. Wenn jetzt jemand sagt, Kartellrecht sei ein merkwürdiges Gewerbe, dann stimmt das wohl.
Mit Ausnahme der “Basis”-Füller handelt es sich nach der Marktermittlung des Amtes durchweg um Bagatellmärkte (§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB). Daher, so das Bundeskartellamt, könne eine Untersagung auf die Auswirkungen für diese Märkte nicht gestützt werden (S. 8 und S. 14, Fn. 21, zu diesen Märkten S. 25 bis 33).
Übergreifende Sortimentsmärkte seien nicht zu bilden (S. 9 f):
Zutreffend ist zwar, dass es eine Erstausstattung für Schüler gibt, die verstärkt zu Schuljah-resbeginn vom Endverbraucher nachgefragt wird (sog.: “back-to-school-Geschäft”) und auch entsprechend vom Handel – z.B. auf Sonderflächen oder vom Discount – im Schwerpunkt zu diesen Zeiten angeboten wird. Diese Sortimentsangebote bilden jedoch nicht den wesentlichen Teil des Absatzes von PBS-Artikeln [Papier- Büro- und Schreibwaren]. Im Regelfall setzt der Handel sein Sortiment selbst zusammen, zumal auch die Hersteller des PBS-Bereiches nicht immer sämtliche Schulartikel produzieren und in der Herstellung Schwerpunkte setzen. So führt z.B. die Pelikan ICB zwar Zeichen- und Malblöcke sowie Schulschreibgeräte, aber keine Schulhefte und (nichtmechanische) Bleistifte im Sortiment. Hersteller von Buntstiften haben nicht zwingend auch Deckmalfarbkästen im Sortiment. Insbesondere sind viele Hersteller von Füllfederhaltern allein auf diese oder sonstige wiederbefüllbare Schreibgeräte spezialisiert. Sortimentsangebote, wie z.B. das gefüllte Schulmäppchen oder Sets aus Locher und Hefter bilden für den Vertrieb von Schreibwaren eher die Ausnahme.
Die Bagatellmarktgrenze des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB (Gesamtumsatz von jeweils weniger € 15 Mio.) könne auch nicht über die Bündeltheorie überwunden werden. Der BGH wendet die Theorie insbesondere zur Zusammenfassung räumlich benachbarter und vor- bzw. nachgelagerter Märkte an. Zwar hat das Bundeskartellamt in der Vergangenheit auch sachlich benachbarte Märkte zusammengefasst (z.B. Schwartau/Zentis). Die amtsseitig hierfür entwickelten Kriterien seien aber nicht erfüllt (S. 12):
Zwar werden alle PBS-Artikel im Wesentlichen von den gleichen Abnehmern – nämlich dem Einzelhandel mit Schreibwarensortimenten – nachgefragt. Die PBS-Artikel herstellenden Unternehmen unterscheiden sich jedoch stark in dem jeweils von ihnen angebotenen Sortiment. So ist schon das Sortiment der Zusammenschlussbeteiligten insoweit voneinander abweichend, als die Herlitz ein sehr viel breiteres Sortiment an PBS-Artikeln anbietet als die Pelikan ICB. Diese unterschiedliche Angebotsausrichtung ist typisch für PBS-Artikelhersteller. Bei diesen ist regelmäßig eine Schwerpunktbildung oder gar Spezialisierung festzustellen. So ist Schwanhäußer (Stabilo) insbesondere bei Feinschreibern sehr stark, während Faber Castell ein breites Angebot an Bleistiften und Buntstiften vorhält und Lyra insbesondere Farben anbietet. Lamy ist hingegen gänzlich auf wiederbefüllbare Schreibgeräte spezialisiert. Dies ist auch darauf zurückzuführen, dass zwischen der Herstellung der verschiedenen PBS-Artikel – wenn überhaupt – nur eingeschränkt eine Produktumstellungsflexibilität besteht, weil die verschiedenen Herstellungsvorgänge eigene Maschinen und besonderes Know-How erfordern. Somit stehen Wettbewerber und Nachfrager der Zusammenschlussbeteiligten keiner einheitlichen Unternehmenspolitik gegenüber, die eine Bündelung der Bagatellmärkte rechtfertigen könnte.
2. Für Basisfüller prüft die Beschlussabteilung ausführlich Fragen der Marktabgrenzung und Marktstruktur. Für einen deutschlandweit abgegrenzten Markt für Basisfüller ergaben sich auf Grundlage der Marktbefragung Marktanteile von 30 bis 40 % für Pelikan und von weniger als 10 % für Herlitz. Marktführer sei Lamy mit 40 bis 50 %. (Die exakten Marktanteile werden in einer für die Öffentlichkeit bestimmten Fassung nicht angegeben.)
Einzelmarktbeherrschung (§ 19 Abs. 3 Satz 2 GWB) als Folge des Zusammenschlusses wird verneint (S. 18 ff). Insbesondere führten die von den Beteiligten angebotenen Verräumungsdienstleistungen nicht zu einem Wettbewerbsvorsprung, der auf Marktbeherrschung schließen lasse (S. 20). “Verräumung” bezeichnet die Regalpflege, die bei PBS-Artikeln sortimentsweise im Wesentlichen von Verbrauchermärkten, Cash+Carry-Märkten und dem Lebensmitteleinzelhandel in Anspruch genommen wird (z.B. Nachbestellung und Einräumen der PBS-Artikel). Der Schwerpunkt des Absatz liege aber im Fachhandel. Für Verbrauchermärkte, Cash+Carry-Märkte und den Lebensmitteleinzelhandel geht das Amt davon aus, dass ein breites Sortiment angestrebt wird.
Auch die Entstehung oder Verstärkung eines wettbewerbslosen Oligopols (§ 19 Abs. 3 Satz 2 GWB) sei nicht zu erwarten (S. 21 ff.). Es bestehe wesentlicher Binnenwettbewerb im Hinblick auf Produktportfolio, Preissetzung und Vertriebsschienen. Relevante Marktzutrittsschranken bestünden trotz der Markenaffinität von Lehrern und Schülern nicht (S. 23). Hieran werde sich durch den Zusammenschluss nichts ändern (S. 24):
Durch den Wegfall eines Wettbewerbers ergeben sich keine signifikanten Auswirkungen auf Anreiz- und Sanktionsmechanismen im Sinne einer Begünstigung oligopolistischen Parallelverhaltens. Insbesondere ist nach Auswertung der Ermittlungen und der Antworten der Marktteilnehmer nicht feststellbar, dass der Zusammenschluss eine etwaige Reaktionsverbundenheit zwischen der Pelikan ICB (zusammen mit Herlitz) und der Lamy signifikant intensivieren kann.
3. Offenbar gab es zwischen den Anmeldern und der 2. Beschlussabteilung lebhaften Disput auch in Fragen der formellen Fusionskontrolle, unter anderem zur Anwendung der Handelsrechenklausel (§ 38 Abs. 2 GWB). Das Amt wendet die Klausel auf den Einkauf von Waren zum Zweck des Weiterverkaufs unter eigener Marke nicht an (S. 7).
Zum Abschluss colorandi causa die Zusammenfassung des Verfahrensgangs durch das Bundeskartellamt (S. 4):
Eingegangen ist das Anmeldeschreiben beim Bundeskartellamt am 20. November 2009, so dass die Monatsfrist am 21. Dezember 2009 – der 20. Dezember 2009 war ein Sonntag – endete (§ 31 Abs. 1 VwVfG, § 193 BGB). Unter dem 17. Dezember 2009 hat die Beschlussabteilung der Pelikan ICB und der Herlitz einen Monatsbrief übersandt, der dort am 18. Dezember 2009 einging. Mit dem Monatsbrief wurde mitgeteilt, dass das Bundeskartellamt das Hauptprüfverfahren eingeleitet hat (§ 40 Abs.1 Satz 1 GWB). Die Prüffrist endet am Montag, den 22. März 2010, da der 20. März 2010 ein Samstag ist (§ 31 Abs. 1 VwVfG, § 193 BGB).
Die Anmelder haben das Vorhaben am 20. November lediglich “vorsorglich” angemeldet. Nach ihrer Auffassung sind die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 GWB nicht erfüllt, da ein Teil dieser Umsätze gemäß der Handelsrechenklausel des § 38 Abs. 2 GWB nur mit drei Viertel der Umsatzerlöse in Ansatz zu bringen sei.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2010 teilten die Anmelder mit, dass ihrer Auffassung nach nunmehr auch ohne Berücksichtigung des § 38 Abs. 2 GWB das Vorhaben nicht die Schwellen der deutschen Fusionskontrolle erfülle und folglich nicht mehr anmeldepflichtig sei. Hierzu teilten die Anmelder ihre Umsatzzahlen für das Jahr 2009 mit, wonach die Herlitz einen weltweiten Umsatz in Höhe von € [250-300] Mio. und die Pelikan ICB einen weltweiten Umsatz in Höhe von € [200-250] Mio. erzielt haben soll. Allerdings konnten die Anmelder diese Zahlen nicht durch ein Testat eines Wirtschaftsprüfers belegen. Da es nach Ansicht der Anmelder für die Prüfung der Anmeldepflicht auf das Geschäftsjahr ankommt, das im Entscheidungszeitpunkt – d.h. also im März 2010 – das vorangegangene ist …
– hierzu S. 8: “Aufgrund der Vorsorglichkeit der Anmeldung bedarf es schließlich keiner Entscheidung, ob die Umsätze aus dem Jahr 2008 oder aus dem Jahr 2009 für die Anwendbarkeit der Fusionskontrollvorschriften anzuwenden sind” –
… sind ihrer Auffassung nach die Umsätze aus 2009 und nicht aus 2008 maßgeblich.
Unabhängig von der Klärung der genauen Umsatzberechnung für die Anmeldepflicht nach § 35 GWB haben die Anmelder mit Schreiben vom 10. Februar 2010 die “Vorsorglichkeit” der Anmeldung vom 20. November 2009 aufrechterhalten und (!) um eine förmliche Entscheidung in der Sache gebeten.
Die Beschlussabteilung hat die Marktverhältnisse insbesondere durch Befragung von ca. 40 Wettbewerbern der Zusammenschlussbeteiligten durch Auskunftsersuchen ermittelt. Die Zusammenschlussbeteiligten wurden mittels Auskunftsbeschlüssen vom 28. Dezember 2009 (!) befragt.
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