In Rosendorfers “Ballmanns Leiden” legt sich der Held eine abgedrehte Frage zurecht, die er im Gespräch hinausschleudert, um sein Gegenüber zu verblüffen, ohne eine Rückfrage befürchten zu müssen.
In den Monaten nach ihrem Erlass im September 2008 erfüllten die “Leitlinien für die Anwendung von Artikel 81 des EG-Vertrags auf Seeverkehrsdienstleistungen” der Europäischen Kommission die nämliche Funktion. Wann immer im Kollegenkreis über die kartellrechtliche Zulässigkeit des Austauschs von Informationen zwischen Wettbewerbern gesprochen wurde, es gab unweigerlich eine/n, der/die
Uhh, aber maritime transport?
ins Spiel brachte. Beschämtes Schweigen.
Wenn Sie jetzt denken, ich hätte die kartellrechtlichen Regeln für die Behandlung von Seeschifffahrtskonsortien im Programm, dann fühle ich mich zwar geehrt, muss Sie aber enttäuschen. Und damit bin ich nicht alleine. Die Kommission hat vor Erlass auch dieser Leitlinien eine öffentliche Konsultation durchgeführt. Die Papiere mit den Kommentaren, die damals abgegeben wurden, sind auf der Webseite der Kommission noch abrufbar. Dort sind 15 Eingaben verlinkt, davon stammen wie viele von Kanzleien? Eine.
Die Sache ist also, wie man so schön sagt, durchgerutscht. Das wird sich ändern, weil die Kommission in die neue Fassung der Leitlinien für die horizontale Zusammenarbeit auch Kriterien für den Informationsaustausch aufnehmen wird. Die Lücke, die “aber maritime transport?” gefüllt hat, wird sich also (hoffentlich) schließen.
Die Passage der Leitlinien zu Fragen des Informationsaustauschs zwischen Wettbewerbern lehnt sich eng an die EU-Rechtsprechung an und ist nicht wirklich spektakulär. Falls Sie, geschätzter Leser, noch mit “uhh, aber maritime transport?” konfrontiert sein sollten, hier die Passage dennoch im Volltext. Ich empfehle, im kartellrechtlichen Smalltalk die Rdnr. 51 (Austausch öffentlicher Informationen) höchstbesorgt zu problematisieren und mit sicherer Stimme auf Rdnr. 58 (Rechtfertigung wegen Effizienzen) hinzuweisen.
41. Bei der Bewertung eines Informationsaustauschs nach dem EG-Wettbewerbsrecht sind die nachstehenden Unterscheidungen zu treffen.
42. Der Informationsaustausch kann die Durchführung wettbewerbswidriger Verhaltensweisen erleichtern (z. B. die Überwachung der Einhaltung von Kartellbeschlüssen). Steht ein Informationsaustausch in Zusammenhang mit einer solchen wettbewerbswidrigen Verhaltensweise, ist er zusammen mit dieser Verhaltensweise zu beurteilen. Ein Informationsaustausch an sich kann bereits einem wettbewerbswidrigen Zweck dienen. Diese Form des Informationsaustauschs ist nicht Gegenstand der vorliegenden Leitlinien.
43. Aufgrund seiner Wirkung kann ein Informationsaustausch an sich bereits einen Verstoß gegen Artikel 81 des EG-Vertrags darstellen, nämlich dann, wenn er die Ungewissheit über das fragliche Marktgeschehen verringert oder beseitigt und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führt. Jeder Wirtschaftsteilnehmer hat selbständig zu bestimmen, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. Der Gerichtshof stellte außerdem fest, dass Unternehmen daher jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zu einem anderen Wirtschaftsteilnehmer zu unterlassen haben, durch die entweder das Marktverhalten eines Wettbewerbers beeinflusst oder andere Wettbewerber über das eigene (beabsichtigte) Marktverhalten ins Bild gesetzt werden, wenn die Fühlungnahme eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, d. h. Wettbewerbsbedingungen schafft, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des Marktes nicht dessen normalen Bedingungen entsprechen. Dagegen hat der Gerichtshof in Bezug auf den Zellstoffmarkt festgestellt, dass unilaterale vierteljährliche Preisankündigungen der einzelnen Hersteller gegenüber den Abnehmern eine Handlung auf dem Markt darstellen, die für sich genommen nicht geeignet ist, die Unsicherheit jedes Unternehmens darüber, welche Haltung seine Konkurrenten einnehmen werden, zu verringern, und sie somit für sich genommen keinen Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags darstellen, sofern es nicht zu einem früheren Zeitpunkt zu abgestimmten Verhaltensweisen zwischen Herstellern gekommen ist.
44. Die Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte bietet einige allgemeine Orientierungshilfen für die Untersuchung der wahrscheinlichen Folgen eines Informationsaustauschs. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass auf einem wirklich vom Wettbewerb geprägten Markt die Transparenz unter den Wirtschaftsteilnehmern grundsätzlich geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Anbietern zu verstärken. Werden auf einem Markt, der wie der relevante Markt ein hochgradig konzentrierter oligopolistischer Markt ist und auf dem infolgedessen der Wettbewerb bereits stark ist, unter den wichtigsten Anbietern und unter Ausschluss der übrigen Anbieter und der Verbraucher jedoch allgemein in kurzen zeitlichen Abständen genaue Informationen über spezifische Umsatzzahlen ausgetauscht, so ist dies nach Auffassung des Gerichts dazu geeignet, den noch bestehenden Wettbewerb unter den Anbietern spürbar zu beeinträchtigen. Bei einer solchen Fallgestaltung werden durch die regelmäßige und häufige Zusammenfassung der Informationen über das Marktgeschehen allen Wettbewerbern in festen Zeitabständen die Marktpositionen und die Strategien der einzelnen Wettbewerber offengelegt. Das Gericht hat ebenfalls festgestellt, dass ein Informationsaustauschsystem auch gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen kann, wenn der Markt nicht hochgradig konzentriert ist, da die Entscheidungsfreiheit der Unternehmen durch den Druck, den Wettbewerber in anschließenden Gesprächen ausüben, eingeschränkt werde.
45. Die tatsächlichen oder möglichen Folgen eines Informationsaustauschs sind daher im Einzelfall zu prüfen, da seine Beurteilung vom Zusammenwirken mehrerer Faktoren abhängt, die in jedem einzelnen Fall verschieden sind. Die beiden wichtigsten von der Kommission hierbei herangezogenen Kriterien zur Beurteilung eines Informationsaustausches sind die Struktur des Marktes, auf dem der Informationsaustausch stattfindet, und die Merkmale des Informationsaustauschs. Einzubeziehen sind die tatsächlichen oder möglichen Folgen des Informationsaustauschs im Vergleich zur Wettbewerbslage, die ohne die Vereinbarung über den Austausch von Informationen bestünde. Der Informationsaustausch fällt unter Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags, wenn er spürbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsparameter hat.
46. Die nachstehenden Ausführungen betreffen vornehmlich die Analyse einer Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 des EG-Vertrags. Zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des EG-Vertrags sei auf Randnummer 58 sowie auf die allgemeine Bekanntmachung zu diesem Thema verwiesen.
3.2.2. Marktstruktur
47. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Informationsaustausch unter Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags fällt, sind der Konzentrationsgrad und die Struktur von Angebot und Nachfrage auf einem bestimmten Markt von entscheidender Bedeutung.
48. Der Konzentrationsgrad ist von besonderer Bedeutung, da auf hochgradig konzentrierten oligopolistischen Märkten wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen mit höherer Wahrscheinlichkeit auftreten und mit ebenso hoher Wahrscheinlichkeit länger anhalten als auf Märkten mit einem geringeren Konzentrationsgrad. Mehr Transparenz kann in einem konzentrierten Markt die gegenseitige Abhängigkeit der Unternehmen verstärken und die Intensität des Wettbewerbs verringern.
49. Die Struktur von Angebot und Nachfrage ist ebenfalls von Bedeutung, insbesondere die Anzahl der konkurrierenden Anbieter, die Symmetrie und Stabilität ihrer Marktanteile und eventuell bestehende strukturelle Verbindungen zwischen Wettbewerbern. Die Kommission kann auch andere Faktoren wie die Homogenität der Dienstleistungen und die Markttransparenz insgesamt berücksichtigen.
3.2.3. Eigenschaften der ausgetauschten Informationen
50. Der Austausch unter Wettbewerbern von geschäftlich sensiblen Informationen, die Wettbewerbsparameter wie Preise, Kapazitäten oder Kosten betreffen, fällt eher unter Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags als andere Arten des Informationsaustauschs. Bei der Prüfung, ob es sich um sensible Informationen handelt, sind die nachstehend beschriebenen Kriterien zu berücksichtigen.
51. Der Austausch von Informationen, die bereits öffentlich sind, verstößt nicht grundsätzlich gegen Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags. Allerdings ist es wichtig, den Grad an Transparenz auf dem Markt zu ermitteln und zu prüfen, ob durch den Informationsaustausch Informationen ergänzt werden, indem man sie leichter zugänglich macht, und/oder ob öffentlich erhältliche Informationen mit anderen Informationen verknüpft werden. Die daraus resultierenden Informationen sind unter Umständen geschäftlich sensibel und ihr Austausch führt möglicherweise zu einer Einschränkung des Wettbewerbs.
52. Informationen können in individueller oder in Aggregatform vorliegen. Individuelle Daten sind Angaben zu einem Unternehmen, das in diesen Informationen genannt wird oder durch sie identifizierbar ist. Bei Informationen in Aggregatform werden Daten einer so hohen Zahl von unabhängigen Unternehmen zusammengefasst, dass die Einzelangaben nicht mehr erkannt werden können. Der Austausch unternehmensspezifischer Angaben unter Wettbewerbern fällt eher unter Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags als der Austausch von Informationen in Aggregatform, der grundsätzlich nicht unter Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags fällt. Besondere Aufmerksamkeit wird die Kommission dem Aggregationsgrad widmen. Die Informationen sollten nicht mehr aufgeschlüsselt werden können, um auszuschließen, dass Unternehmen unmittelbare oder mittelbare Rückschlüsse auf die Geschäftsstrategien ihrer Wettbewerber ziehen können.
53. Im Linienverkehr ist hingegen Vorsicht beim Austausch von Kapazitätsprognosen selbst in Aggregatform geboten, vor allem wenn er auf Märkten mit hohem Konzentrationsgrad erfolgt. Auf den Linienverkehrsmärkten sind Kapazitätsangaben für die Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Hauptparameter, der sich auch unmittelbar auf die Preise auswirkt. Zusammengefasste Kapazitätsprognosen, die einen Hinweis auf die Kapazitätsaufteilung auf einzelne Routen geben, können wettbewerbswidrig sein, da sie mehrere oder gar alle Seeverkehrsunternehmen zu einer einheitlichen Geschäftspolitik veranlassen und somit dazu führen könnten, dass die Preise der Leistungen über dem Wettbewerbsniveau liegen. Außerdem besteht das Risiko einer Aufschlüsselung der Daten nach einzelnen Unternehmen, da sie mit individuellen Ankündigungen einzelner Linienreedereien verknüpft werden könnten. Dies gäbe den Unternehmen Aufschluss über die Marktstellung und Strategie ihrer Konkurrenten.
54. Auch das Alter der Daten und der Zeitraum, auf den sie sich beziehen, sind von Bedeutung. Sie können länger zurückliegende Sachverhalte betreffen (“historische Angaben”), aktuell oder auf die Zukunft gerichtet sein. Der Austausch historischer Angaben fällt generell nicht unter Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags, weil er sich nicht auf das künftige Verhalten des Unternehmens auswirken kann. Die Kommission hat in früheren Fällen über ein Jahr alte Informationen als historisch und weniger als ein Jahr alte Informationen als aktuell eingestuft. Bei der Beurteilung von Informationen als historisch oder aktuell sollte eine gewisse Flexibilität walten und berücksichtigt werden, in welchem Ausmaß Daten auf dem relevanten Markt veralten. Aggregierte Daten werden wahrscheinlich schneller als historisch gelten als unternehmensspezifische Daten. In ähnlicher Weise wird sich der Austausch neuerer Mengen- und Kapazitätszahlen kaum nachteilig auf den Wettbewerb auswirken, solange die Daten so weit zusammengefasst sind, dass einzelne Geschäftsvorgänge von Verladern oder Seeverkehrsunternehmen weder unmittelbar noch mittelbar erkannt werden können. Bei zukunftsgerichteten Daten handelt es sich um Prognosen eines Unternehmens über die Marktentwicklung oder Angaben zur beabsichtigten Geschäftsstrategie auf dem betreffenden Markt. Der Austausch zukunftsgerichteter Daten vor allem über Preise oder Produktion ist mit besonderer Wahrscheinlichkeit als problematisch einzustufen. Diese Angaben können die Geschäftsstrategie eines Unternehmens offenlegen und damit die Konkurrenz zwischen den Beteiligten des Informationsaustauschs beträchtlich abschwächen, was einer potenziellen Einschränkung des Wettbewerbs gleichkommt.
55. Die Häufigkeit des Informationsaustauschs spielt ebenfalls eine Rolle. Je häufiger Daten ausgetauscht werden, umso rascher können Konkurrenten reagieren. Dies erleichtert Gegenmaßnahmen und verringert letzten Endes die Anreize für Wettbewerbsvorstöße auf dem Markt. Der sogenannte verdeckte Wettbewerb könnte eingeschränkt werden.
56. Auch die Frage, wie Daten herausgegeben werden, ist für die Beurteilung der möglichen Auswirkung(en) auf den Markt von Bedeutung. Je intensiver die Informationen mit den Abnehmern ausgetauscht werden, umso unproblematischer dürften sie sein. Kommt eine größere Markttransparenz hingegen lediglich den Anbietern zugute, haben Abnehmer nicht die Möglichkeit, vom “verdeckten Wettbewerb” zu profitieren.
57. Im Linienverkehr gibt es Preisindices, denen die durchschnittlichen Preisbewegungen für die Beförderung eines Containers zu entnehmen sind. Ein Preisindex, der auf ordnungsgemäß aggregierten Preisangaben beruht, dürfte nicht gegen Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags verstoßen, solange die Daten so weit aggregiert sind, dass sie nicht mehr aufgeschlüsselt werden können und folglich den Unternehmen keine direkten oder indirekten Rückschlüsse auf die Geschäftsstrategien ihrer Wettbewerber ermöglichen. Verringert oder beseitigt ein Preisindex allerdings die Ungewissheit über das Marktgeschehen und bewirkt dadurch eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen, wäre dies ein Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags. Bei der Prüfung der wahrscheinlichen Auswirkungen eines solchen Preisindexes auf einen bestimmten relevanten Markt sind der Grad der Datenaggregation, der historische bzw. aktuelle Charakter der Daten und die Erscheinungshäufigkeit des Preisindexes zu berücksichtigen. Generell sollten alle einzelnen Aspekte des Informationsaustauschs in ihrer Gesamtheit untersucht werden, um potenzielle Wechselwirkungen (z. B. zwischen dem Austausch von Mengen- und Kapazitätsangaben einerseits und dem Preisindex andererseits) zu erfassen.
58. Ein Informationsaustausch zwischen Seeverkehrsunternehmen, der den Wettbewerb einschränkt, könnte aber auch zu Effizienzgewinnen führen (z. B. bessere Investitionsplanung und bessere Kapazitätsauslastung). Derartige Effizienzgewinne müssen substanziiert sein, an die Kunden weitergegeben werden und gegenüber den wettbewerbswidrigen Wirkungen des Informationsaustausches im Rahmen von Artikel 81 Absatz 3 des EG-Vertrags abgewogen werden. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass laut Artikel 81 Absatz 3 des EG-Vertrags der Verbraucher an dem durch die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung entstehenden Gewinn angemessen zu beteiligen ist. Wenn alle vier Voraussetzungen des Artikels 81 Absatz 3 EG-Vertrag erfüllt sind, ist das Verbot von Artikel 81 Absatz 1 des EG-Vertrags nicht anwendbar.
3.2.4. Verbände
59. Wie in anderen Wirtschaftszweigen können im Linienverkehr Gespräche und Informationsaustausch im Rahmen von Verbänden stattfinden, sofern der Verband nicht in folgender Weise genutzt wird: a) als Forum für Kartelltreffen, b) als Gremium, das wettbewerbswidrige Entscheidungen oder Empfehlungen an seine Mitglieder ausgibt, oder c) als Mittel zum Informationsaustausch, das die Ungewissheit über das Marktgeschehen verringert oder beseitigt und dadurch eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen bewirkt, wobei gleichzeitig die Voraussetzungen des Artikels 81 Absatz 3 nicht erfüllt sind. Anders zu beurteilen sind legitime Gespräche innerhalb eines Branchenverbandes über Fragen wie technische Standards oder Umweltnormen.
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