Kann der Erwerb oder die Lizenzierung einer Marke der europäischen Fusionskontrolle (FKVO) bzw. deutschen Fusionskontrolle (GWB) unterliegen? Sie kann.
FKVO
Im europäischen Recht sind die einschlägigen Fälle wegen der hohen Umsatzschwellen spärlich gesät. Ein aktuelles Verfahren (M.5721) betraf deutsche Unternehmen, Otto/Quelle (Primodo).
Die Europäische Kommission hat die Übernahme bestimmter Marken (darunter “Quelle”), Markenanmeldungen und Internet-Domains sowie die Einräumung des Rechts, die Quelle-Kundendatenbank für Deutschland zu nutzen, durch Otto zugestimmt. Sie hatte wettbewerbliche Bedenken im Hinblick auf acht Produktkategorien des deutschen Versandhandelsmarktes (darunter Damenbekleidung und Sporttextilien). Daher steht die Freigabe unter den Bedingungen (Zusagen), dass bestimmte Marken (z.B. “Webschatz”, “Universum”) veräußert werden und dass einem anderen Marktteilnehmer das Recht eingeräumt wird, die Kundendatenbank von Quelle zu denselben Bedingungen zu nutzen wie Otto. Hier zur Pressemitteilung der Kommission vom 16. Februar 2010.
Warum Fusionskontrolle? Strukturell fallen Änderungen der Kontrolle über Unternehmen oder Unternehmensteile unter die FKVO (hier Art. 3 Abs. 1b) und 2a) FKVO). In Bezug auf Vermögenswerte (Asset Deals) im Allgemeinen sagt die Konsolidierte Mitteilung der EU-Kommission zu Zuständigkeitsfragen, dass ein Zusammenschluss vorliegt, wenn diese Vermögenswerte
die Gesamtheit oder einen Teil eines Unternehmens bilden, d. h. einen Geschäftsbereich mit eigener Marktpräsenz, dem eindeutig ein Marktumsatz zugeordnet werden kann.
Und zur Übertragung von Lizenzen im Besonderen:
Die Übertragung von Lizenzen für Marken, Patente oder Urheberrechte ohne zusätzliche Vermögenswerte kann diese Kriterien … nur erfüllen, wenn es sich um Exklusivlizenzen zumindest für ein bestimmtes Gebiet handelt und mit der Übertragung der Lizenzen eine Übertragung Umsatz generierender Tätigkeiten einhergeht. Bei anderen Lizenzen ist auszuschließen, dass sie für sich genommen einen Geschäftsbereich bilden, dem ein Marktumsatz zugerechnet werden kann.
GWB
Im deutschen Recht gibt es eine Reihe von Entscheidungen, die das Thema anreissen, der BGH zuletzt am 11. Oktober 2006 in National Geographic I (KVR 32/05).
Dort ging es um die Frage, ob die Einräumung einer Lizenz einen fusionskontrollpflichtigen Erwerbsvorgang darstellen kann. In Frage kamen ein “Vermögenserwerb” gem. § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB bzw. ein “Kontrollerwerb” gem. § 37 Abs. 1 Nr. 2a) GWB. Einen Vermögenserwerb schloss der BGH aus. Das Gesetz erfasse mit dem Begriff des Vermögenserwerbs nur den Erwerb des Vollrechts. Die wirtschaftlich gleichwertige Einräumung von Nutzungsrechten (Lizenz) sei gegebenenfalls von dem Zusammenschlusstatbestand des Kontrollerwerbs erfasst (Tz. 9).
Daher: Kontrollerwerb?
Der BGH stellt klar, dass den Zusammenschlusstatbeständen des (Vermögens- bzw.) Kontrollerwerbs nur solche Erwerbsvorgänge unterliegen, die nicht dem internen Unternehmenswachstum zuzurechnen sind. Denn es gehe in der Fusionskontrolle nur darum, diejenigen Fälle zu erfassen, in denen der Erwerber “mit Hilfe des Vermögens- oder Kontrollerwerbs anstelle des Veräußerers in dessen Marktstellung einrückt”. Der BGH nennt zwei Beispiele, in denen die Fusionskontrolle nicht eingreift:
So ist es beispielsweise einem marktbeherrschenden Mineralölunternehmen nicht untersagt, sich mit einem großen Posten Erdöl einzudecken, auch wenn von dieser Menge – hätte ein Wettbewerber sie erworben – erheblicher Wettbewerb hätte ausgehen können. Einem marktbeherrschenden Filmverleiher ist es ebenso wenig verwehrt, sich die Rechte an einem Erfolg versprechenden Kinofilm zu sichern, wie es einem seinen Markt dominierenden Verlag nicht verboten werden kann, sich die Rechte für die deutsche Ausgabe eines amerikanischen Bestsellers einräumen zu lassen, auch wenn dadurch jeweils die beherrschende Marktstellung abgesichert und verstärkt wird.
Zwar könnten Zusammenschlusstatbestände auch dann erfüllt sein, wenn kein produzierender Geschäftsbereich übertragen werde, bei dem sich aber dem Erwerber in gleicher Weise wie bei einem Vermögenserwerb “im Ganzen die Gelegenheit bietet, in die Marktstellung des Veräußerers einzutreten”. Voraussetzung sei aber, dass
der Vermögensteil als ein vom übrigen Vermögen abtrennbares Vermögen eines Unternehmens angesehen werden kann, das – in gleicher Weise wie das Vermögen eines Unternehmens als Ganzes – tragende Grundlage (Substrat) seiner Stellung auf dem für die Zusammenschlusskontrolle relevanten Markt und demgemäß geeignet ist, diese Marktstellung von dem – insoweit aus dem Markt ausscheidenden – Veräußerer auf den Erwerber zu übertragen. Unter dem Gesichtspunkt der Zusammenschlusskontrolle kann zudem ein Vermögensteil in diesem Sinn nur dann wesentlich sein, wenn er geeignet ist, die Stellung eines Erwerbers auf dem betreffenden Markt spürbar zu stärken (BGHZ 119, 117, 122 f. – Warenzeichenerwerb).
Das “schlummernde Käuferpotential”
In National Geographic war dies nach Auffassung des BGH nicht der Fall, und zwar aus einem einfachen Grund. Es ging dort um die Lizenz für eine deutschsprachige Ausgabe unter Verwendung der Marke „National Geographic“ sowie der äußeren Erscheinungsmerkmale der Originalausgabe. Die Lizenznehmer (G+J und ein spanischer Verlag) erhielten die urheberrechtlichen Nutzungsrechte am Inhalt des englischsprachigen Magazins, um übersetzte Originalbeiträge im deutschsprachigen Magazin veröffentlichen zu können, und sie durften das Archiv der National Geographic Society mit Berichten, Bildern, Karten und Illustrationen nutzen. Aber: Diese deutschsprachige Ausgabe gab es noch nicht.
Das Amt hatte sich auf den Standpunkt gestellt, dass potentieller Wettbewerb hier zur Erfüllung eines Zusammenschlusstatbestandes ausreiche. Es sei zu unterscheiden zwischen einem Markteintritt aus eigener Anstrengung (dann wohl kein Zusammenschluss) und einem Markteintritt, der sich aufgrund Bekanntheit und Renommee der Marke ein “schlummerndes Käuferpotential” zunutze mache (dann Zusammenschluss). Das Amt hat den (nicht angemeldeten und aus seiner Sicht nicht freigabefähigen) “Zusammenschluss” am 2. August 2004 (B 6 – 26/04) untersagt, unter Berufung auf den BGH in Warenzeichenerwerb.
Dem hielt der BGH entgegen:
.. gerade die Frage, ob bereits eine aktuelle Marktstellung besteht, ist entscheidend dafür, ob ein Erwerbsvorgang dem externen oder dem internen Wachstum zuzuordnen ist. Ein Verlag, der Lizenzverträge abschließt, um zukünftige Verlagsprojekte realisieren zu können, betätigt sich damit – ebenso wie andere, Sachgüter nachfragende Unternehmen auch – als Nachfrager auf den Beschaffungsmärkten. Von den auf den Beschaffungsmärkten zu erwerbenden Gütern, seien es Verlagsrechte oder seien es Sachgüter, geht dabei regelmäßig ein potentieller Wettbewerb aus, weil diese Güter – würden sie von einem Wettbewerber erworben – im Wettbewerb gegen das nachfragende Unternehmen eingesetzt werden könnten. Würde eine auf potentiellen Wettbewerb gegründete Marktstellung ausreichen, wäre der Zusammenschlusstatbestand des Vermögens- und des Kontrollerwerbs nur schwer von den dem internen Wachstum zuzurechnenden Beschaffungsverträgen abzugrenzen.
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