Kartellbußen im Zementkartell: "private enforcement" und OLG Düsseldorf (II.)

Ein interessantes Zitat aus dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 26. Juni 2009 zum Bußgeldverfahren “Zementkartell” (Rdnr. 418 in der Numerierung auf nrw.de):

Der Senat hat schon deswegen von der Bestimmung eines Abschöpfungsanteils abgesehen, weil unklar ist, ob und inwieweit Kunden Schadensersatzansprüche gegen die Nebenbetroffenen erfolgreich geltend machen und dadurch den kartellbedingten Mehrerlös – ganz oder teilweise – zurückerlangen werden.

Nach derzeitiger Rechtslage (§ 81 Abs. 5 i.V.m. § 17 Abs. 4 OWiG) kann ein Bußgeld sich entweder auf die Ahndung beschränken und ist dann von den Schwierigkeiten der Ermittlung eines kartellbedingten wirtschaftlichen Vorteils entlastet, oder es kann um einen solchen Vorteil erhöht werden. Die Vorteilsabschöpfung kann im Verwaltungsverfahren (§ 34 GWB) einer Ahndungsgeldbuße nachfolgen oder ganz entfallen.

In dem Zitat oben geht es um die Frage, ob das vom OLG verhängte Bußgeld Ahndungszwecken oder der Abschöpfung eines kartellbedingten Mehrerlöses dient. Der BGH hat am 25. April 2005 (KRB 22/04 – steuerfreie Mehrerlösabschöpfung) entschieden, dass der Bußgeldrichter dann, wenn ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden ist, bestimmen muss, welcher Anteil des Bußgeldes Ahndungs- und welcher Anteil Abschöpfungszwecken dient. Das hat (auch) einen steuerlichen Hintergrund: Für ahndende Geldbußen gilt ein Abzugsverbot, für die Abschöpfung nicht. Die Entscheidung steht im Ermessen des Bußgeldrichters. Hierzu der BGH (S. 10 des Umdrucks):

Es können Gründe dafür bestehen, entweder nur eine Ahndung auszusprechen und auf eine weitergehende Abschöpfung zu verzichten oder von einer Ahndung abzusehen und nur eine Abschöpfung vorzunehmen. Maßstab wird – nach allgemeinen Zumessungsgrundsätzen – der Grad der Vorwerfbarkeit sein, der immer die Höhe des Ahndungsteils bestimmt … Erforderlich ist jedoch, daß er die hierfür maßgeblichen Gründe darlegt und – schon wegen der Wechselwirkungen zum Besteuerungsverfahren – klarstellt, welcher Anteil Abschöpfungs- und welcher Ahndungsfunktion hat.

Lassen wir Fragen, die sich begrifflich (“Mehrerlös” vs. “wirtschaftlicher Vorteil”) und systematisch (Bußgeldrahmen) aus den insoweit unterschiedlichen Fassungen des GWB ergeben, wieder außer Betracht und stellen Folgendes fest. “Private enforcement” ist nach dem eingangs zitierten Urteil (es gibt weitere Quellen) ein im Rahmen des Ermessens des Bußgeldrichters zu berücksichtigender Faktor. Das Thema wird diskutiert z.B. bei Vollmer, Münchener Kommentar, GWB, § 81 GWB Rdnr. 117.

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