Ein Urteil des OLG Düsseldorf zur Bußgeldbemessung in Kartellfällen hat in der vergangenen Woche, noch vor Veröffentlichung des Urteils, in der Presse einigen Staub aufgewirbelt. Das Urteil (2a. Kartellsenat, VI-2a Kart 2 – 6/08 OWi) erging zwar bereits im Juni letzten Jahres, wurde der Öffentlichkeit aber erst jetzt zugänglich gemacht (Quelle: nrw.de). Nachfolgend eine erste Einschätzung.
I.
In dem OLG-Verfahren ging es unter anderem um § 81 Abs. 4 S. 2 GWB:
Gegen ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung kann über Satz 1 hinaus eine höhere Geldbuße verhängt werden; die Geldbuße darf 10 vom Hundert des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung nicht übersteigen.
Die “höhere Geldbuße”, von der dort die Rede ist, steht in Satz 1:
Die Ordnungswidrigkeit kann … mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden.
Es ist umstritten, wie § 81 Abs. 4 S. 2 GWB zu lesen ist:
- Als Kappungsgrenze: Nach einer Lesart besagt die Vorschrift, dass der Bußgeldrahmen für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen nach oben offen ist, also nicht – wie bei natürlichen Personen – auf € 1 Mio. beschränkt ist. Von dieser Buße darf aber nur ein Betrag verhängt werden, der 10 % des Umsatzes nicht übersteigt.
- Als Bußgeldrahmen: Nach anderer Lesart beschränkt in § 81 Abs. 4 GWB der Satz 2 den Bußgeldrahmen für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen so auf 10 % des Umsatzes, wie Satz 1 ihn im Übrigen (also für natürliche Personen) auf € 1 Mio. beschränkt.
Die erste Lesart (als Kappungsgrenze) entspricht den Bußgeldvorschriften des europäischen Kartellrechts. So liest das Bundeskartellamt auch § 81 Abs. 4 S. 2 GWB. Der Grund einer Begrenzung von Bußgeldern wird hier (nur) in “Fairness”-Überlegungen i.S. einer Zumutbarkeitsgrenze gesehen. Zu Einzelheiten die “Bekanntmachung Nr. 38/2006 über die Festsetzung von Geldbußen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen – Bußgeldleitlinien” des Amtes vom 15. September 2006 (Rdnr. 18):
Liegt die nach den Randnummern 4 bis 17 berechnete Geldbuße oberhalb von 10 % (bei fahrlässiger Tatbegehung 5 %) des von dem an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen bzw. der an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmensvereinigung im vorausgegangen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes, kappt das Bundeskartellamt gemäß § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB die Geldbuße.
Nach der zweiten Lesart muss das Gesetz selbst einen Bußgeldrahmen definieren, um das Unrecht zu bewerten und eine Orientierung zur Einordnung eines Verstoßes nach seiner Schwere zu ermöglichen. Es sind also triftige Gründe der Rechtsstaatlichkeit, die nach dieser Lesart (meiner Ansicht nach zu Recht) den Ausschlag geben sollten. Es mag zwar nicht populär sein, ein Kartellsünder zu sein, aber auch für Kartellsünder müssen sich gem. Art. 103 Abs. 2 GG die Voraussetzungen der Ahndbarkeit aus dem Gesetz ergeben und nicht aus Verwaltungsrichtlinien des Amtes, die ein Gericht ohnehin nicht binden.
Nun sollte man nicht sagen, so oder so, bei 10 % ist Schluss. Vor allem deswegen nicht (es gibt auch andere Gründe), weil erschwerende und mildernde Umstände immer innerhalb des Bußgeldrahmens zu berücksichtigen sind. Wenn etwa ein mildernder Faktor besteht, mindert er bei der Lesart als Kappungsgrenze den Gesamtbetrag, bei der Lesart als Bußgeldrahmen aber den auf 10 % reduzierten Betrag. Je nach Lage der Dinge kann sich im ersten Fall daher (nach Kappung auf 10 %) ein höherer Endbetrag ergeben.
II.
Zu dieser Auslegungsfrage das OLG Düsseldorf in Rdnr. 641 bis 642 seines Urteils vom 26. Juni 2009:
Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der in § 81 Abs. 4 S. 2 GWB genannten 10 %-Grenze nicht um eine Kappungsgrenze, sondern um die obere Begrenzung des Bußgeldrahmens.
Das Bundeskartellamt sieht in dieser Vorschrift – in Anlehnung an Art. 23 Abs. 2 S. 1 VO 1/2003 … – eine Kappungsgrenze (vgl. Nr. 18 der Bekanntmachung Nr. 38/2006). Auch kann der Wortlaut der Vorschrift, der generelle Wille des deutschen Gesetzgebers zur Angleichung an das Gemeinschaftsrecht sowie die Begründung des Gesetzgebers (BTDrs. 16/5847 S. 12 zu Art. 1 Nr. 17) für eine solche Auslegung herangezogen werden …
Dagegen spricht jedoch die Tatsache, dass bei einer derartigen Auslegung eine Bußgeldobergrenze fehlen würde … Ferner könnten unterschiedlich schwere Verstöße gegen das Kartellverbot – bei Erreichen der Kappungsgrenze bereits durch verhältnismäßig einfache Verstöße – nicht differenziert geahndet werden. Eine Auslegung im Sinne einer Bußgeldobergrenze trägt demgegenüber dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Grundsatz einer schuldangemessenen “Strafe” besser Rechnung. Dazu fügt sich die Anknüpfung der Grenze an die tatsächliche Marktmacht und Leistungsfähigkeit des Unternehmens … ein, was ebenfalls für diese Auslegung spricht.
Hierzu zitiert das BKartA in einer Pressemitteilung vom 23. Februar 2010 den Präsidenten der Behörde:
Medienberichten zufolge habe das OLG Düsseldorf in einer noch nicht veröffentlichten Entscheidung die Bußgeldpraxis des Bundeskartellamtes gekippt. Diese Darstellung bedarf der Erläuterung …
Präsident Andreas Mundt: „Würde das Bundeskartellamt in Zukunft der Auslegung des OLG Düsseldorf folgen, würde dies allerdings in vielen Fällen auch zu deutlich höheren Bußgeldern führen. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Bis zu einer letztinstanzlichen Entscheidung des BGH sieht das Bundeskartellamt keinen Anlass, etwas an seiner, im Einklang mit der Praxis der EU-Kommission und der meisten EU-Mitgliedstaaten stehenden, derzeitigen Bußgeldpraxis zu ändern.“
Letzteres ist ein besonders schwaches Argument, sofern damit mehr gemeint ist als bloße Politik. Rechtlich sind die Einzelheiten der mitgliedstaatlichen Bestimmung der Bußgeldhöhe dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts selbstverständlich nicht unterworfen.
III.
Die praktische Bedeutung der Auslegung von § 81 Abs. 4 S. 2 GWB steht auf einem anderen Blatt, was das Urteil vom 26. Juni 2009 betrifft. Zwar hat das OLG Düsseldorf die insgesamt verhängten Bußgelder um etwa die Hälfte reduziert, verglichen mit den vom BKartA im Jahr 2003 verhängten Bußen. Aus Sicht des Gerichts kam es auf den Bußgeldrahmen von 10 % des Jahresumsatzes aber nur bei einer Nebenbetroffenen an. Sie wurde dennoch zu stattlichen € 70 Mio. verurteilt.
In seiner Pressenachricht vom 29. Juni 2009 hebt das OLG Düsseldorf Folgendes hervor:
Der Senat hat im Rahmen der Schätzung des Mehrerlöses, der für die Bußgeldhöhe von Bedeutung war, wegen verbliebener Datenlücken Sicherheitsabschläge vorgenommen … Bei der Bußgeldbemessung hat er besonders berücksichtigt, inwieweit die Unternehmen zur Aufklärung der Kartelle beigetragen hatten.
Das BKartA erklärt in seiner Pressemitteilung vom 29. Juni 2009 den Ausgang des OLG-Verfahrens so:
Zu der Reduktion führte nach Einschätzung des Bundeskartellamtes die Kooperation einiger der beschuldigten Unternehmen im Laufe des Verfahrens sowie v.a. auch eine vorsichtige Schätzung des vom Gericht bestellten ökonomischen Sachverständigen zu der Frage der durch die Absprachen erzielten Mehrerlöse und getroffene Sicherheitsabschläge wegen verbleibender Unsicherheiten. Darüber hinaus ergingen in geringerem Maße auch Teilfreisprüche wegen einiger nicht nachweisbarer Tatkomplexe.
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