Es ist an der Zeit, sich für die kartellrechtliche Beurteilung von Liefer- und Vertriebsverträgen auf neue Marktanteilsschwellen einzustellen.
Art. 2 Abs. 1 der Vertikal-GVO Nr. 2790/1999 stellt vertikale Vereinbarungen grundsätzlich von dem Kartellverbot des Art. 101 AEUV frei. Diese Freistellung gilt innerhalb bestimmter “safe habors”:
Artikel 3
(1) Unbeschadet des Absatzes 2 dieses Artikels gilt die Freistellung nach Artikel 2 nur, wenn der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkauft, 30 % nicht überschreitet.
(2) Im Fall von vertikalen Vereinbarungen, die Alleinbelieferungsverpflichtungen enthalten, gilt die Freistellung nach Artikel 2 nur, wenn der Anteil des Käufers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen einkauft, 30 % nicht überschreitet.
Nach derzeitigem Recht kommt es demnach grundsätzlich auf den Marktanteil des Lieferanten an und nur bei Alleinbelieferungsverpflichtungen auf den Marktanteil des Käufers. Hierbei ist der Marktanteil des Käufers sein “Anteil an allen Käufen auf dem relevanten Beschaffungsmarkt” (Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen, Rdnr. 92).
Die Vertikal-GVO läuft zum 31. Mai 2010 aus. Eine Nachfolgeregelung gibt es noch nicht. Der Entwurf der Europäischen Kommission sieht eine wichtige Änderung der Marktanteilsschwelle vor:
Artikel 3
Marktanteilsschwelle
Die Freistellung nach Artikel 2 gilt nur, wenn keines der an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen einen Anteil von mehr als 30 % an einem von der Vereinbarung betroffenen relevanten Markt hält.
Es soll also eine doppelte (kumulative) Marktanteilsschwelle geben. Zum Beispiel darf bei einer zweiseitigen Vereinbarung weder der Anteil des Lieferanten noch der Anteil des Käufers die Schwelle von 30 % überschreiten. Die Sonderregelung für Alleinbelieferungsverpflichtungen (und deren Legaldefinition) fällt weg.
Doch was ist der “betroffene Markt”? Der Entwurf der Leitlinien erläutert (Rdnr. 83):
Nach Artikel 3 GVO ist für die Anwendung der Gruppenfreistellung der Marktanteil des Anbieters und des Abnehmers maßgebend. Die GVO findet nur Anwendung, wenn sowohl der Anteil des Anbieters an dem Markt, auf dem er die Vertragsprodukte an den Abnehmer verkauft, als auch der Anteil des Abnehmers an den Märkten, auf denen er die Vertragsprodukte (weiter)verkauft, nicht mehr als 30 % beträgt.
Demnach ist der Marktanteil des Käufers nicht (mehr) sein Anteil an den Käufen auf dem relevanten Beschaffungsmarkt (siehe oben), sondern sein Anteil am nachgelagerten Verkaufsmarkt, also gerade nicht der Anteil an dem Markt, auf dem er gegenüber Lieferanten Einkaufsmacht ausübt.
Im deutschen Recht gilt die Vertikal-GVO entsprechend (§ 2 Abs. 2 GWB).
Man geht davon aus, dass die finale Vertikal-GVO n.F. eine doppelte Marktanteilsschwelle enthalten wird, aller (berechtigten) Kritik zum Trotz. Die neue Vertikal-GVO wird voraussichtlich für zehn Jahre gelten.
Update 20. April 2010: Die finale Version der neuen Vertikal-GVO enthält eine doppelte Marktanteilsschwelle und bezieht den Marktanteil von Käufer bzw. Verkäufer auf die Vertragsprodukte bzw. -dienstleistungen in den Märkten, auf die sich die Vereinbarung angebots- bzw. nachfrageseitig bezieht.
Die Frage zum “betroffenen Markt” habe ich mir auch gestellt und in der Tat steht das in dem Leitlinienentwurf auch so drin.
Nach meinem Kenntnisstand hat man bei der Kommission das Problem aber erkannt und es soll -richtigerweise- auf den Nachfragemarkt abgestellt werden.