Einmal mehr Missbrauchsaufsicht, und wieder Hessen. Das Verfahren wirft die Frage auf, wie “wasserdicht” Wasserpreise zukünftig noch sein können.
Der Bundesgerichtshof (KVR 66/08 – enwag) hat heute eine Preissenkungsverfügung der Hessischen Landeskartellbehörde bestätigt, mit der sie den Wasserversorger der Stadt Wetzlar (enwag) verpflichtete, seine Wasserpreise um ca. 30 % abzusenken.
Die Landeskartellbehörde Hessens (d.h. das hessische Wirtschaftsministerium als Landeskartellbehörde) hatte es der enwag im Mai 2007 für die Zeit bis zum 31. Dezember 2008 untersagt, für die Lieferung von Trinkwasser im Typfall 1 (Jahresverbrauch 150 m³, Wasserzähler bis 5 m³/h) mehr als 1,66 €/m³ und im Typfall 2 (Jahresverbrauch 400 m³, Wasserzähler bis 5 m³/h) mehr als 1,48 €/m³ zu verlangen. Die von der enwag tatsächlich geforderten Wasserpreise seien missbräuchlich überhöht, und zwar bereits seit dem 1. Juli 2005.
Die Kartellbehörde hatte die Preise, die enwag von ihren Haushalts- und Kleingewerbekunden verlangte, mit den Preisen von 18 anderen Wasserversorgern verglichen. Sie kam zu dem Ergebnis, dass diese Preise – unter Berücksichtigung der Unterschiede bei der Höhe der Konzessionsabgaben, Beschaffungs-, Verteilungs- und Speicherkosten – die Preise der Vergleichsunternehmen um 17 bis 58,9 % übersteigen.
Der Höhe nach ausgerichtet hatte die Landeskartellbehörde ihre Verfügung auf den teuersten “wettbewerbsanalogen” Preis des im Mittelfeld platzierten Versorgungswerkes, entsprechend einem mittleren Wert von 29,4 %.
Der 1. Kartellsenat des OLG Frankfurt gab der Beschwerde der enwag im November 2008 (11 W 23/07 (Kart)) nur insoweit statt, als die Landeskartellbehörde rückwirkend (für die Zeit ab dem 1. Juli 2005) missbräuchliche Preise festgestellt hatte, und erhielt die Verfügung im Übrigen aufrecht.
Rechtsgrundlage sei die verschärfte kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht gem. § 103 Abs. 5, § 22 Abs. 5 GWB i.d.F. der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (Tz. 33 f.):
Soweit die Beschwerdeführerin meint, nachdem die Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen mit der 6. Novelle in einen Verbotstatbestand umgewandelt worden sei, könne § 22 GWB a.F. GWB neben § 19 GWB nicht mehr angewandt werden, weil hierin eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Privilegierung der Wasser- gegenüber den Energieversorgern läge, kann dem nicht gefolgt werden. Zuzugeben ist der Beschwerdeführerin zwar, dass das Verhältnis der Bestimmungen zueinander im geltenden Recht umstritten ist …
Nach Auffassung des Senats kann indes eine auf § 103 Abs. 5 GWB a.F. gestützte Missbrauchsverfügung nur auf der Grundlage von § 103 Abs. 6 und Abs. 7 GWB a.F. bzw. § 22 Abs. 5 GWB a.F. ergehen. Dies ergibt sich zwingend aus der in § 131 Abs. 6 GWB weiterhin angeordneten Anwendung der §§ 103, 103a, 105 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (BGBl. I S. 235), zuletzt geändert durch Artikel 2 Abs. 3 des Gesetzes vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2512) einschließlich der auf sie verweisenden und der Vorschriften, auf die die Vorschriften verweisen … Daraus wird der Wille des Gesetzgebers, dass weiterhin im Bereich der Trinkwasserversorgung § 22 GWB a.F. und nicht § 19 GWB gelten soll, hinreichend deutlich.
Diese rigiden Vorschriften traten für Strom- und Gasversorger zwar bereits im Jahr 1999 außer Kraft, gelten – so das OLG – für die Wasserversorger aber fort.
Im Anwendungsbereich von § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB a.F. liegt ein Missbrauch vor, wenn ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise oder Geschäftsbedingungen fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass der Unterschied auf abweichenden Umständen beruht, die ihm nicht zurechenbar sind.
Die Kartellbehörde kann also einen Preismissbrauch von Versorgungsunternehmen durch einen Vergleich mit den Preisen gleichartiger Versorgungsunternehmen feststellen. Das betroffene Unternehmen muß dann seine höheren Preise rechtfertigen. Das OLG Frankfurt bejahte die Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift. Laut Pressemitteilung hat der Kartellsenat des BGH den Beschluss bestätigt.
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