Fusionskontrolle: HHI und Marktanteile

In den USA wird die Kritik an dem Herfindahl-Hirschman Index (HHI) lauter. Jüngst hat sogar die Leiterin des Department of Justice Antitrust Division (DoJ), AAG Christine Varney, Vorbehalte geltend gemacht. Was verbirgt sich hinter “HHI”?

Der HHI indiziert den Konzentrationsgrad eines Marktes. Er ist die Summe der Quadrate aus den Marktanteilen von Marktteilnehmern. Es wird der sich aus dem Zusammenschluss ergebende HHI berücksichtigt wie auch dessen Unterschied (das Delta) zu dem Wert, der sich für die Marktanteile vor dem Zusammenschluss ergibt.

Ein Beispiel:

A = 30 %, B und C = jeweils 20 %, D und E = jeweils 10 %, F und G = jeweils 5 %.

Der HHI beträgt 1.950 (302 + 202 + 202 + 102 + 102 + 52 + 52).

Schliessen sich B (20 %) und D (10 %) zusammen, beträgt der HHI nach dem Zusammenschluss 2.350.

Das Delta ist 400 (2.350 – 1.950 bzw. 20 x 10 x 2).

1. USA (HSR)

In der US-Fusionskontrolle gelten nach den Horizontal Merger Guidelines Märkte, in denen der HHI zwischen 1.000 und 1.800 beträgt, als “moderately concentrated”, und Märkte, in denen der HHI 1.800 übersteigt, als “concentrated”. Führt ein Zusammenschluss in einem “concentrated market” zu einem Delta von mehr als 100, nehmen die Horizontal Merger Guidelines an, dass “presumptively” erhebliche Wettbewerbsbedenken bestehen (“are likely to create or enhance market power or facilitate its exercise”, § 1.51).

2. EU (FKVO)

In der europäischen Fusionskontrolle sind seit dem Jahr 2004 in Form CO bestimmte HHIs anzugeben, und zwar für Affected Markets die HHIs vor und nach dem Zusammenschluss sowie das Delta, jeweils für Marktteilnehmer mit mehr als 5 % (Abschnitt 7.3).

Die Europäische Kommission sieht in HHIs einen “erste[n] Hinweis für fehlende Wettbewerbsbedenken” (Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, Rdnr. 21). In diesem Sinn nennt die Kommission in den Leitlinien bestimmte HHI-Schwellen (Rdnr. 19 und 20). Danach bestehen in der Regel keine horizontalen Wettbewerbsbedenken bei einem post-closing HHI

  • unterhalb von 1.000; oder
  • zwischen 1.000 und 2.000 und einem Delta unterhalb von 250; oder
  • oberhalb von 2.000 und einem Delta von unter 150, es sei denn, besondere Umstände liegen vor (z.B. der Marktanteil einer Partei übersteigt 50 %).

Insbesondere der untere Schwellenwert von 1.000 ist sehr niedrig angesetzt. Bei einem Zusammenschlussbeteiligten mit einem Marktanteil von 25 % ist dieser Wert bereits überschritten, wenn es einen weiteren Marktteilnehmer mit 25 % gibt (HHI = mindestens 1.250). In der materiellen Beurteilung spielt der HHI aber nur selten eine bedeutende Rolle; meines Wissens zuerst in IV/M.1383 – Exxon/Mobil, 29. September 1999, Rndr. 256.

Zurück zum Beispiel: Die US-Guidelines würden Wettbewerbsbedenken vermuten (“concentrated market”, Delta >100). Nach den Richtlinien der Europäischen Kommission sind Wettbewerbsbedenken nicht auszuschliessen (HHI >2.000, Delta >150). Zu einem anderen Ergebnis führen auch die Marktanteile nicht (>25 %, siehe FKVO, 32. Erwägungsgrund und Leitlinien, Rdnr. 18).

3. Deutschland (GWB)

In Deutschland wird der HHI nicht berücksichtigt (zu einem “Ausreisser” hier).

Hier gilt für das oben genannte Beispiel: Die gesetzliche Vermutung für die Entstehung von Einzelmarktbeherrschung ist nicht erfüllt, weil der gemeinsame Marktanteil der Zusammenschlussbeteiligten B und D (30 %) unter einem Drittel des Marktes liegt (§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB). Es kann aber die Vermutung der Verstärkung kollektiver Marktbeherrschung zum Tragen kommen, weil der gemeinsame Marktanteil von A, B und C (60 %) über der Hälfte des Marktes liegt (§ 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB).

Die Marktbeherrschungsvermutungen des § 19 Abs. 3 GWB beziehn sich insoweit auf das Untersagungskriterium des § 36 GWB. Demgegenüber beinhalten die HHI-Werte der Leitlinien der Kommission keine Vermutungen, sondern “Hinweise”. Ihre Funktion ist die eines Screen Tests. Sie sollen nicht auf die Existenz, sondern die Möglichkeit eines Wettbewerbsproblems hindeuten.

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