Essential facilities im deutschen Kartellrecht: "Puttgarden" zum Zweiten

Die Saga um Puttgarden bzw. die sog. Vogelfluglinie geht weiter. Das Bundeskartellamt gab heute bekannt:

Bundeskartellamt öffnet die Fährverbindung Puttgarden-Rødby für den Wettbewerb

Mit Beschluss vom 27. Januar 2010 hat das Bundeskartellamt der Scandlines Deutschland GmbH, Eigentümerin des Fährhafens Puttgarden und bisher einzige Anbieterin von Fährdienstleistungen auf dieser Strecke, aufgegeben, anderen Fährunternehmen die Möglichkeit zu gewähren, einen weiteren Fährbetrieb auf der Strecke Puttgarden-Rødby einzurichten. Gegen ein angemessenes Entgelt sollen Wettbewerber Zugang zu den wesentlichen Einrichtungen erhalten.

Die norwegischen Reedereien Bastø Fosen und Eidsiva hatten bei der Scandlines Deutschland GmbH einen entsprechenden Antrag gestellt, den diese jedoch ablehnte. Daraufhin reichten die norwegischen Reedereien eine formelle Beschwerde beim Bundeskartellamt ein.

Scandlines ist bislang der alleinige Anbieter auf der Strecke Puttgarden/Rødby und damit marktbeherrschend. Die Entscheidung des Bundeskartellamtes stellt klar, dass die Weigerung, Dritten die Aufnahme eines weiteren Fährdienstes zu ermöglichen, einen Verstoß gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB) darstellt. Ein marktbeherrschendes Unternehmen muss einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu der eigenen Infrastruktureinrichtung gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden.

Mit der Verfügung wurde Scandlines aufgegeben, innerhalb einer bestimmten Frist Verhandlungen mit den norwegischen Reedereien aufzunehmen und Modalitäten auszuhandeln, damit diese einen weiteren Fährdienst im Fährhafen von Puttgarden einrichten können, um gegenüber Scandlines auf der Strecke Puttgarden-Rødby in Wettbewerb treten zu können.

Da war doch was? Richtig. 1999 – die Entscheidung Vogelfluglinie des BKartA. Scandlines betreibt die Fährverbindung zwischen Puttgarden auf Fehmarn und Rødby auf der dänischen Insel Lolland. Ihr gehört der Fährhafen in Puttgarden. Easy-line (Norwegen) und Stena (Schweden) wollten einen eigenen Fährdienst zwischen Puttgarden und Rødby aufnehmen und beantragten bei Scandlines dafür die Mitbenutzung der land- und hafenseitigen Infrastruktur des Fährhafens. Scandlines hat das verweigert. Easy-line und Stena beschwerten sich erst bei der Kommission, wurden aber an das Bundeskartellamt verwiesen.

Das BKartA entschied am 21. Dezember 1999 (B9 – 199/97 und 16/98) zugunsten der Beschwerdeführer. Die grundsätzliche Weigerung von Scandlines, Zugang zum Fährhafen Puttgarden zu gewähren, sei als mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung i.S. von § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 GWB und Art. 82 EG anzusehen (das Regelbeispiel der Nr. 4 war eben erst mit der 6. GWB-Novelle in das Gesetz aufgenommen worden). Die 9. Beschlussabteilung tenorierte:

  1. Der [Scandlines] wird untersagt, sowohl der [easy-line] als auch der [Stena] das Recht zu verweigern, die in ihrem Eigentum stehenden see- und landseitigen Infra- und Suprastrukturen des Fährhafens Puttgarden gegen ein angemessenes Entgelt mitzubenutzen, um mit Azimuth-Schiffen einen stündlich zwischen Rødby und Puttgarden verkehrenden Fährdienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge zu betreiben. Der [Scandlines] steht es frei, das Recht auf Mitbenutzung nur der [easy-line] oder nur der [Stena] einzuräumen.
  2. Der [Scandlines] wird untersagt, sich zu weigern, die für eine Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden erforderlichen Vorkehrungen (insbes. in Bezug auf Umbaumaßnahmen und öffentlich-rechtliche Genehmigungsverfahren) im Einvernehmen mit der ausgewählten Nutzungsberechtigten zu treffen bzw. diese zu ermöglichen.

Es entspann sich ein langer Rechtsstreit darüber, ob dieser Tenor hinreichend bestimmt war. Wenn das Amt nicht eine Verhaltensweise verbietet, sondern positiv (“gestalterisch”) auf ein bestimmtes Marktverhalten hinauswill, wie genau muss es die Anforderungen festschreiben? Wie viele Eventualitäten und Varianten muss (kann) es dabei vorwegnehmen?

Das BKartA war bei seiner Formulierung von dem Gedanken geleitet, es kämen mehrere Möglichkeiten zur Beseitigung der verbotenen Wettbewerbsbeschränkung in Betracht. Daher sei eine weitere Konkretisierung nicht geboten (im Interesse des Schutzes der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit der Scandlines). Insbesondere gebe es viele Anknüpfungspunkte und Bemessungsgrundsätze dafür, welches Entgelt angemessen sei.

Das OLG Düsseldorf hob die Verfügung am 2. August 2000 auf (Kart 3/00 (V) – Puttgarden II). Sie sei bereits deshalb rechtswidrig, weil sie nicht hinreichend bestimmt sei. Aus dem Hinweis auf ein “angemessenes Entgelt” könne Scandlines nicht ablesen, welches Entgelt sie als zu niedrig zurückweisen dürfe und bei welchem Betrag sie zur Gestattung der Mitbenutzung gehalten sei. Das Bundeskartellamt hätte zumindest einen Höchstbetrag bestimmen müssen oder aber in einer Teilentscheidung zunächst nur über die Zugangsberechtigung dem Grunde nach zu befinden gehabt. Auch in Bezug auf die für eine Mitbenutzung “erforderlichen Vorkehrungen” müsse die Verfügung das geforderte Verhalten klar, umfassend und unmißverständlich bezeichnen. Das Amt habe ein Mindestmaß dessen festzulegen, was Scandlines beim Umbau ihres Fährhafens hinzunehmen habe, und umgekehrt das Höchstmaß dessen zu bestimmen, was von ihr verlangt werden könne.

Der BGH entschied am 24. September 2002 (KVR 15/01 – Fährhafen Puttgarden) gegen das OLG. Der Kartellsenat las die Verfügung so, dass das Bundeskartellamt Scandlines noch nicht die Gestattung der Mitbenutzung des Fährhafens und die Durchführung hierfür erforderlicher baulicher und sonstiger Vorkehrungen aufgegebe, sondern lediglich untersage, weiterhin den Zugang zum Hafen generell zu verweigern. Falls der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch unterschiedliche vertragliche Gestaltungen oder sonstige Maßnahmen abgestellt werden könne, dürften dem marktbeherrschenden Unternehmen die Zugangsbedingungen regelmäßig nicht vorgeschrieben werden. Das Bundeskartellamt habe die Möglichkeit, bei Bedarf die Pflichten des marktbeherrschenden Unternehmens weiter zu konkretisieren. Der BGH:

  1. Will die Kartellbehörde die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch Verweigerung des Zugangs zu einer für den Marktzutritt notwendigen Infrastruktureinrichtung untersagen, ist sie nicht genötigt, die Bedingungen festzulegen, zu denen der Zugang zu gewähren ist; wird der Zugang von dem marktbeherrschenden Unternehmen anderen Unternehmen schlechthin verweigert, kann sich die Kartellbehörde im ersten Zugriff darauf beschränken, dies zu verbieten.
  2. Eine i. S. eines solchen ersten Zugriffs auszulegende kartellbehördliche Verfügung, durch die einem marktbeherrschenden Unternehmen untersagt wird, sämtlichen daran interessierten anderen Unternehmen das Recht zu verweigern, die Infrastruktureinrichtungen eines Fährhafens zu angemessenen Bedingungen mitzubenutzen, genügt dem Erfordernis hinreichender Bestimmtheit einer Untersagungsverfügung.

Soweit die deutsche Seite des Problems. Der BGH verwies zurück, aber zu einem neuen Urteil des OLG Düsseldorf kam es damals wegen Insolvenz bzw. Restruktierung der Beschwerdeführer nicht. Zum Fortgang des Verfahrens hier und zu Hintergründen hier.

Mit der dänischen Seite hat sich die Europäische Kommission am 21. Dezember 1993 in der Entscheidung Hafen von Rødby befasst. Auch die Kommission ging von Marktbeherrschung aus, in Bezug auf die Organisation von Hafendienstleistungen für Fährbootdienste in Rødby. Dort handelte es sich um eine staatliche Betreibergesellschaft, die Entscheidung erging an das Königreich Dänemark. Der Tenor:

  1. Die doppelte Verweigerung der dänischen Regierung gegenüber der Gesellschaft “Euro-Port A/S”, Tochter der schwedischen “Stena Rederi AB” (Stena-Gruppe), einen neuen Hafen in unmittelbarer Nähe des Hafens von Rödby zu bauen (Schreiben vom 9. Mai 1990) oder innerhalb der im Hafen von Rödby bereits bestehenden Hafenanlagen tätig zu werden (Schreiben vom 8. August 1990) stellt eine mit Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag in Verbindung mit Artikel 86 dieses Vertrages unvereinbare Maßnahme dar.
  2. Die dänische Regierung ist gehalten, dem im Artikel 1 dieser Entscheidung genannten Verstoß ein Ende zu setzen und der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung die Maßnahmen mitzuteilen, die sie getroffen haben wird, um das Verbot für die Gesellschaften Euro-Port und Scan-Port, einen neuen Hafen neben dem öffentlichen Hafen von Rödby zu bauen oder auf der Grundlage der bestehenden Hafenanlagen den Betrieb aufzunehmen, aufzuheben.

Kommentare

  1. meint

    Find ich gut, das habe ich so noch garnicht gesehen. Danke für den Hinweis! Dafür liebe ich das Internet, dass man einfach auf solche wichtigen Informationen stößt :-). Danke nochmal und schöne Grüße, Lisel Rhein

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