Kartellrechtliches zu Gaspreisen in Hessen

Das OLG Frankfurt teilt am 26. Januar 2010 mit:

Nachdem seine vorausgehenden anderslautenden Entscheidungen vom 19.2.2008 in der Revision durch den Bundesgerichtshof aufgehoben worden waren, hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main heute in der Berufung zwei Klagen gegen eine südhessische Erdgas-Vertriebsgesellschaft wegen unzulässiger Preisspaltung im Wesentlichen stattgegeben.

Die Kläger, die als Endverbraucher von der Beklagten Erdgas beziehen, verlangen von dieser die Belieferung zu günstigeren Entgelten. Sie begründen dies damit, dass ein Schwesterunternehmen der Beklagten Erdgas zu einem um mehr als 12 % niedrigeren Preis anbiete. Ein Vertragsschluss mit dem Schwesterunternehmen werde jedoch am Wohnort der Kläger nicht angeboten. Dies erfülle den Tatbestand der unzulässigen Preisspaltung, da beide Unternehmen wie ein Unternehmen zu behandeln seien. Sowohl die Beklagte als auch das – günstigere – Schwesterunternehmen sind Töchter eines großen südhessischen Energieunternehmens, die Beklagte zu 78 %, die Schwester zu 100%.

Wie schon das Landgericht in erster Instanz sah das Oberlandesgericht nunmehr – im zweiten Berufungsverfahren – den Tatbestand einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 I GWB durch die beklagte Gasversorgerin als gegeben an und verurteilte diese, es zu unterlassen von ihren Kunden Entgelte zu fordern, die um mehr als 5 % über den relevanten Vergleichspreisen des Schwesterunternehmens im selben Vertriebsgebiet liegen.

Der Senat hat auch gegen seine neuen Entscheidungen die Revision zugelassen, weshalb die Urteile noch nicht rechtskräftig sind.

Die Vorgeschichte: Das Landgericht Frankfurt gab den beiden Klagen statt, der Kartellsenat des OLG Frankfurt nicht (11 U 12/07 (Kart) und 11 U 13/07 (Kart)). In den Berufungsurteilen vom Februar 2008 verneinte das OLG die Normadressateneigenschaft der Beklagten, weil es den Markt – im Anschluss auch an Rechtsprechung des BGH, aber ausdrücklich in Abkehr von seiner eigenen Rechtsprechung – weit definierte, als “einheitlichen Wärmeenergiemarkt” (Tz. 28). Weiter Markt, keine Marktbeherrschung, keine Missbrauchskontrolle.

Der BGH (KZR 21/08 und KZR 22/08, 23. Juni 2009 – Entega) hob auf.  Für den BGH war der für die Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gasversorgers sachlich maßgebliche Markt der “Markt für die leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas” (Tz. 6). Der von weiteren Energieträgern ausgehende Wettbewerbsdruck sei bei der Prüfung, ob ein Anbieter auf dem relevanten Markt keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sei oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung habe, zu berücksichtigen, nicht aber bei der Bestimmung des relevanten Marktes. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt die marktbeherrschende Stellung der Beklagten in Frage stellen könne.

Der BGH verwies zurück und stellte u.a. fest (Tz. 16):

Daraus, dass § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB auf ungünstigere Entgelte abstellt, die das marktbeherrschende Unternehmen “selbst” auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, kann keine Unanwendbarkeit der Verbundklausel im Rahmen dieses Tatbestands abgeleitet werden. Die Vorschrift des § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB wendet sich gegen eine Diskriminierung von Abnehmern durch missbräuchliche Preisspaltungen und stellt daher – anders als § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB – auf einen Vergleich der von dem marktbeherrschenden Unternehmen “selbst” geforderten Preise ab. Die Betrachtung des Verhaltens verbundener Unternehmen als wirtschaftliche Einheit wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Eine andere Auslegung wäre mit dem Zweck der Vorschrift unvereinbar, weil die Norm immer dann leerliefe, wenn sich das marktbeherrschende Unternehmen für die Preisspaltung rechtlich selbständiger Tochtergesellschaften bediente.

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