Was Sie schon immer über den Breitbandausbau und das Kartellrecht wissen wollten

Das Bundeskartellamt hat ein Positionspapier zum Breitbandausbau veröffentlicht (“Hinweise zur wettbewerbsrechtlichen Bewertung von Kooperationen beim Glasfaserausbau in Deutschland”). Die dort verarbeitete Fragestellung geht auf die Breitbandstrategie der Bundesregierung aus dem Jahr 2009 zurück. Bis Ende 2010 sollen flächendeckend leistungsfähige Breitbandanschlüsse und bis 2014 sollen für 75 % der deutschen Haushalte Anschlüsse mit Übertragungsraten von mindestens 50 MBit/s verfügbar sein.

Politisch werden Kooperationen von Telekommunikationsunternehmen insoweit begrüßt. Rechtlich unterliegen sie unter anderem dem allgemeinen Wettbewerbsrecht und müssen nach den Maßstäben des deutschen und europäischen Kartellrechts geprüft werden.

Das Positionspapier bezieht sich auf die kartellrechtliche Beurteilung von DSL-Ausbaukooperationen. Das BKartA erläutert, dass sämtliche ihm bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Positionspapiers bekannten Kooperationsprojekte den FTTx-Ausbau auf Basis der DSL-Technologie gewählt hätten.

Diese Art des Breitbandausbaus zielt darauf ab, die glasfaserbasierten Leitungswege sowie die aktive Technik näher zum Haushalt zu bringen und kupferbasierte Leitungswege zu verkürzen, weil die übertragbare Bitrate von der Gesamtlänge der Kupferleitungen abhängt. Es gibt grundsätzlich zwei Varianten:

Bei einem “parallelen” Ausbau legen die Partner eigenständig Glasfaser bis zu einem Multifunktionsgehäuse (MFG) und installieren dort auch eigenständig aktive Technik. Sie nutzen die MFG-Gehäuse und gegebenenfalls Leerrohre gemeinsam. An dieser Ausbauform sei typischerweise Deutsche Telekom beteiligt, weil nur sie in erheblichem Umfang Zugang zu der Teilnehmeranschlussleitung habe.
Bei einem “komplementären” Ausbau teilen die Beteiligten das Kooperationsgebiet untereinander auf, bauen jeweils einen Teil des Gebiets mit einem eigenen Glasfasernetz aus und gewähren sich wechselseitig Zugang zu den ausgebauten Gebieten.

Für den Einstieg in die kartellrechtliche Prüfung gelte Folgendes:

Bei einem “parallelen” Ausbau habe das BKartA zu prüfen, inwieweit Vereinbarungen zum parallelen Netzausbau (nur) der Umsetzung der Regulierungsverfügung der BNetzA vom 27. Juni 2007 dienen oder (auch) weitergehende Wettbewerbsbeschränkungen enthalten. Diese Verfügung verpflichtet Deutsche Telekom, anderen Telekommunikationsunternehmen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auch im bzw. am MFG zu gewähren.
Bei einem “komplementären” Ausbau liege in Vereinbarungen über komplementäre Netzausbaugebiete keine Wettbewerbsbeschränkung, weil ein wechselseitiger Netzzugang abgesichert sei und es nicht zu Kunden- und Marktaufteilungen komme. Zwischen den Beteiligten könne sich aber eine Beschränkung des Infrastrukturwettbewerbs ergeben. Wenn die Beteiligten bereits mit infrastrukturbasierten Breitbandanschlüssen aktiv seien, handle es sich bei der mit der Kooperation bezweckten Erhöhung der Bandbreiten um Qualitätsverbesserungen, die – so das Positionspapier – unter den Voraussetzungen des § 2 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV zu einer Freistellung führen können, aber den Tatbestand der Kartellverbote nicht ausschließen (auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsgemeinschaftsgedankens).

Das Positionspapier beschäftigt sich ausführlich mit der Spürbarkeit allfälliger Wettbewerbsbeschränkungen, den Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel und den Voraussetzungen einer Freistellung nach § 2 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV.

Das Amt führt beispielsweise aus, dass die Erfüllung der Freistellungsvoraussetzung, dass die Kooperation nicht zur Ausschaltung des Wettbewerbs führen darf, von den Beteiligten abhänge. Bei einer Beteiligung der Deutsche Telekom an einer Kooperation sei wegen deren starker Marktstellung der Nachweis, dass kein Ausschluss des (Rest-)Wettbewerbs erfolge, “schwieriger” (Rdnr. 84). Im Einzelfall sei wie folgt abzuwägen:

Einerseits habe die DTAG die für den Ausschluss des Wettbewerbs bedeutsame Marktbeherrschungsschwelle auf allen betroffenen Märkten überschritten. Eine Wettbewerbsbeschränkung mit bedeutenden Wettbewerbern könne daher zur Absicherung von Marktbeherrschung insbesondere auch gegenüber den Kabelnetzbetreibern führen.
Andererseits sei zu berücksichtigen, dass die alternativen Teilnehmernetzbetreiber möglicherweise nur in Kooperation mit Deutsche Telekom in der Lage seien, FTTX-Dienste anzubieten, so dass “für eine längerfristige Sicht Marktaustritte oder Beschränkungen der Aktivitäten der Teilnehmernetzbetreiber – wenn auch auf Kosten des Infrastrukturwettbewerbs – verhindert werden könnten” (Rdnr. 85).

In dem Positionspapier ist auch Folgendes zu lesen (Rdnr. 45):

Infrastrukturwettbewerb ist bei der leitungsgebundenen Telekommunikation grundsätzlich als effizienter Wettbewerb anzusehen. Der Aufbau und Betrieb paralleler Leitungen und Infrastruktur ist nur dann volkswirtschaftlich ineffizient, wenn und soweit die Infrastruktur nicht duplizierbar ist und Investitionen daher wirtschaftlich nicht sinnvoll sind. Dieses trifft für ein Telekommunikationsfestnetz jedoch zumindest zu einem erheblichen Teil nicht zu.