Andreas Foglar-Deinhardstein: Fusionskontrolle in Österreich – quo vadis?

Ab heute werden im Kartellblog. in unregelmäßiger Reihenfolge Gastbeiträge erscheinen. Den Anfang macht Andreas Foglar-Deinhardstein, Rechtsanwalt in Wien, zum Thema “Fusionskontrolle in Österreich – quo vadis?”

In der Vergangenheit galt das österreichische Kartellrecht als zahnlos. Durch den EU-Beitritt Österreichs (1995) wurde es aus seinem Dornröschenschlaf erweckt. Derzeit erfasst die Fusionskontrolle mehr Fälle von Zusammenschlüssen als in vergleichbaren Rechtsordnungen. Man könnte Österreich auf diesem Gebiet als “päpstlicher als der Papst” bezeichnen. Die Reformdiskussion ist aber bereits eröffnet.

Nach dem Kartellgesetz 1988 unterlagen der Anmeldepflicht alle Zusammenschlüsse, bei denen die beteiligten Unternehmen mindestens

  • weltweit insgesamt € 300 Mio.,
  • im Inland insgesamt € 15 Mio. und
  • mindestens zwei Unternehmen weltweit jeweils € 2 Mio.

Umsätze erzielten (sofern die FKVO nicht eingreift). Durch das Kartellgesetz 2005 wurden der zweite Schwellenwert auf € 30 Mio. und der dritte Schwellenwert auf € 5 Mio. erhöht. Zusätzlich wurde eine Ausnahme für den Fall eingeführt, dass

  • nur eines der beteiligten Unternehmen im Inland mehr als € 5 Mio. und
  • die übrigen beteiligten Unternehmen weltweit insgesamt nicht mehr als € 30 Mio.

Umsätze erzielten.

In der Praxis hat sich jedoch gezeigt, dass diese Reform noch nicht ausreichend war. Weiterhin unterliegen Fusionen in Österreich der Anmeldepflicht, bei denen der Erwerber allein die Umsatzschwelle in Österreich überschreitet, während das Zielunternehmen nur geringe Umsätze im Inland erzielt, oder die de minimis-Ausnahme bereits deswegen nicht eingreift, weil das Zielunternehmen weltweit bei über € 30 Mio. liegt (selbst wenn es in Österreich keinerlei Umsätze erzielt).

Ob in solchen Fällen die Anmeldung mit der Begründung unterbleiben kann, dass sich der Zusammenschluss am österreichischen Markt nicht auswirkt, ist fraglich. Das Prinzip der Inlandsauswirkung findet sich zwar im Kartellgesetz; bei der Interpretation dieses Prinzips besteht aber eine erhebliche Grauzone.

Im Hinblick auf die gravierenden Folgen einer Verletzung der Anmeldepflicht (Durchführungsverbot, Nichtigkeit des Vertrages, Geldbuße) kann den beteiligten Unternehmen aber zumindest in Grenzfällen nicht empfohlen werden, sich auf dieses Prinzip zu verlassen.

Dies stellt nicht nur eine Belastung für die an derartigen Zusammenschlüssen beteiligten Unternehmen dar, sondern bindet auch Ressourcen der Wettbewerbsbehörden, die in anderen Bereichen sinnvoller eingesetzt werden könnten.

Der Generaldirektor der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) hat daher jüngst zur Diskussion gestellt, die Höhe der Aufgriffsschwellen zu prüfen und allenfalls nach oben anzupassen.

Konkret wird in Expertenkreisen angeregt, wie in Deutschland einen zweiten Inlandsschwellenwert einzuführen. Ein Zusammenschluss wäre dann in Österreich nur anmeldebedürftig, wenn zwei beteiligte Unternehmen im Inland jeweils einen bestimmten Mindestumsatz erreichen.

Ein anderer Vorschlag geht dahin, nach tschechischem Vorbild für das Zielunternehmen einen inländischen Mindestumsatz von z.B. Euro 50 Mio. festzulegen, wobei zusätzlich der Erwerber weltweit einen ebenso hohen Umsatz haben sollte.

Es bleibt abzuwarten, ob der österreichische Gesetzgeber einen dieser Vorschläge in nächster Zeit umsetzen wird. Vorerst ist jedenfalls die geltende – weit gefasste – Anmeldepflicht zu beachten.

Andreas Foglar-Deinhardstein

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