Problematisch ist m.E. vor allem, dass, sollte bereits dieses Verhalten von Art. 82 EG erfasst werden, letztlich die Ausgestaltung der spezifischen Verfahrensregelungen in den einzelnen SSOs über die kartellrechtliche Sanktionierung entschiede. Zwar ist bei so gut wie allen SSOs mittlerweile eine Verfplichtung zur Offenlegung standardrelvanter Patente, Patentanmeldung und häufig sogar Patentierungsabsichten in den IPR-Policies geregelt (ex-ante disclosure). Von einer irgendwie gearteteten de-jure (sprich: kartellrechtlichen) Verpflichtung kann aber gerade keine Rede sein.

Von Art. 82 EG erfasst ist nur die Ausnutzung von Marktmacht. Anders, wie im Übrigen zutreffend vereinfacht, Sect. 2 Sherman Act, der gerade die Monopolosierung selbst sanktioniert. Zu beachten ist hier aber, dass an den Nachweis einer Monopolisierung durch die Nichtoffenlegung (non-disclosure) von Patenten oder auch Patentanmeldungen in Standardisierungsprozessen sehr hohe Anforderungen gestellt sind. Der FTC ist dieser Bachweis im Verfahren gegen Rambus (Rambus, Inc. v. FTC}, 522 F.3d 456 (D.C.~Cir.~2008) nach Ansicht des Gerichts jedenfalls nicht gelungen.

Ich frage mich sogar, ob allein die Einbringung einer (patentrechtlichen geschützten) Technologie in einen Standard dem Inhaber der entsprechenden Patente tatsächlich signifikante Marktmacht oder gar ein Monopol erlangen lässt. Der Schluss liegt zugegeben sehr nahe wird aber von der überkommenen Auffassung, ein Immaterialgüterrecht sei ein zeitlich begrenztes Monopol, stark überlagert.

Richtigerweise ist bei der Bestimmung, ob ein Monopol vorliegt oder nicht, ja gerade nicht von der Angebotsseite (Also nur Patentinhaber X bietet die Lizenz an) auszugehen sondern von der Nachfrageseite (alle Nachfrager müssen bei X Lizenzieren). Ein Monopol läge daher nur dann vor, wenn der in Frage stehende Standard überhaupt keiner Konkurrenz ausgesetzt ist, ein gewünschtes Produkt allein unter Anwendung des einen Standards produziert werden könnte. Das mag im Einzelfall und auch durchaus häufig der Fall sein, die Existenz von Konkurrenzstandards spricht aber immer gegen die Annahme eines Monopols, so dass allein aus der Tatsache, dass eine patentgeschützte Technologie in einen Standard inkorporiert wurde, hinsichtlich der Bewertung der Situatiopn als Monopol nichts gewonnen ist.