Ich knoble zur Zeit an einem Problem an der Schnittstelle IP/Kartellrecht und bin dabei auf eine interessante Umschreibung der unterschiedlichen Herangehensweise in der Europäischen Union und den USA in Bezug auf “patent ambush” bzw. “patent holdup” (sog. U-Boote) gestoßen:
As for Article 82 [= Artikel 102 AEUV], one must recall that unlike U.S. law, liability arises only for abuse of dominance, not anticompetitive creation thereof. Showing abuse may be problematic in a patent ambush context. The EC, moreover, has no equivalent to the Federal Trade Commission Act, which was the statutory basis for liability in Dell. To demonstrate this point: where a non-dominant SSO [= "standard setting organisation"] member intentionally conceals a patent that reads on the ultimate standard, and thereby becomes dominant as a result, is difficult to say liability arises under Article 82. Similarly, the subsequent assertion of IP rights against other members of the SSO may not constitute abuse of dominance, since the patent itself was properly granted in the first place. The only apparent area for Article 82 liability might arise if the IP holder applies unfair license terms, engages in excessive pricing or refuses to license in order to monopolize a downstream market.
Das ist in der Vereinfachung wahrscheinlich nicht ganz richtig, bringt das Problem aber treffend auf den Punkt. Anders als in der EU steht in den USA – hinsichtlich der Aufnahme in einen Standard – das Erschleichen von Marktmacht (“monopolisation”) durch Verschleierungsstrategien bzw. – hinsichtlich der Auslizenzierung im Standard abgebildeter IP – die Verdrängungsstrategie (i.e. die Verstärkung von Marktmacht) im Vordergrund, jedenfalls im Rahmen von Section 2 Sherman Act.
Das obige Statement stammt von Magdalena Brenning, damals DG COMP/C-3, am 3. Juli 2002 bei dem “International Roundtable on Antitrust & Intellectual Property in Standard Setting” der ABA Antitrust Section.
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Ich sitze nunmehr seit fast 2 Jahren im Rahmen eines Dissertationsprojekts an diesem Thema. In der Tat bin ich nach eingehender Prüfung ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen, dass jedenfalls im europäischen Kartellrecht keine Möglichkeit gegeben ist, allein die Verheimlichung von Patenten oder Patentanmeldungen zum Ausgangspunkt eines Kartellvergehens zu machen. Die Monopolisierung eines Marktes ist ja gerade nicht von Art. 82 EG erfasst.
Problematisch ist m.E. vor allem, dass, sollte bereits dieses Verhalten von Art. 82 EG erfasst werden, letztlich die Ausgestaltung der spezifischen Verfahrensregelungen in den einzelnen SSOs über die kartellrechtliche Sanktionierung entschiede. Zwar ist bei so gut wie allen SSOs mittlerweile eine Verfplichtung zur Offenlegung standardrelvanter Patente, Patentanmeldung und häufig sogar Patentierungsabsichten in den IPR-Policies geregelt (ex-ante disclosure). Von einer irgendwie gearteteten de-jure (sprich: kartellrechtlichen) Verpflichtung kann aber gerade keine Rede sein.
Von Art. 82 EG erfasst ist nur die Ausnutzung von Marktmacht. Anders, wie im Übrigen zutreffend vereinfacht, Sect. 2 Sherman Act, der gerade die Monopolosierung selbst sanktioniert. Zu beachten ist hier aber, dass an den Nachweis einer Monopolisierung durch die Nichtoffenlegung (non-disclosure) von Patenten oder auch Patentanmeldungen in Standardisierungsprozessen sehr hohe Anforderungen gestellt sind. Der FTC ist dieser Bachweis im Verfahren gegen Rambus (Rambus, Inc. v. FTC}, 522 F.3d 456 (D.C.~Cir.~2008) nach Ansicht des Gerichts jedenfalls nicht gelungen.
Ich frage mich sogar, ob allein die Einbringung einer (patentrechtlichen geschützten) Technologie in einen Standard dem Inhaber der entsprechenden Patente tatsächlich signifikante Marktmacht oder gar ein Monopol erlangen lässt. Der Schluss liegt zugegeben sehr nahe wird aber von der überkommenen Auffassung, ein Immaterialgüterrecht sei ein zeitlich begrenztes Monopol, stark überlagert.
Richtigerweise ist bei der Bestimmung, ob ein Monopol vorliegt oder nicht, ja gerade nicht von der Angebotsseite (Also nur Patentinhaber X bietet die Lizenz an) auszugehen sondern von der Nachfrageseite (alle Nachfrager müssen bei X Lizenzieren). Ein Monopol läge daher nur dann vor, wenn der in Frage stehende Standard überhaupt keiner Konkurrenz ausgesetzt ist, ein gewünschtes Produkt allein unter Anwendung des einen Standards produziert werden könnte. Das mag im Einzelfall und auch durchaus häufig der Fall sein, die Existenz von Konkurrenzstandards spricht aber immer gegen die Annahme eines Monopols, so dass allein aus der Tatsache, dass eine patentgeschützte Technologie in einen Standard inkorporiert wurde, hinsichtlich der Bewertung der Situatiopn als Monopol nichts gewonnen ist.
Besten Dank für die interessante Analyse.