EuGH entscheidet gegen § 9a TKG – keine Regulierungsferien für die Telekom

§ 9a TKG, die “lex Telekom”, nimmt sog. neue Märkte grundsätzlich von der Regulierung aus. Das bedeutet, dass die zuständige Behörde – die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) – insoweit keine Möglichkeit hat, eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung aufzuerlegen oder Entgelte zu kontrollieren.

Die Bestimmung zielt(e) auf Investitionsschutz für den Aufbau des VDSL-Netzes der Telekom. Sie geht auf die Drohung der Telekom zurück, den weiteren Ausbau zu beenden, wenn sie vor Regulierung nicht geschützt wird.

§ 9a TKG lautet:

(1) Vorbehaltlich des nachfolgenden Absatzes unterliegen neue Märkte grundsätzlich nicht der Regulierung nach Teil 2.

(2) Wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass bei fehlender Regulierung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder -netze langfristig behindert wird, kann die Bundesnetzagentur einen neuen Markt abweichend von Absatz 1 nach den Bestimmungen der §§ 9, 10, 11 und 12 der Regulierung nach Teil 2 unterwerfen. Bei der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit und der Auferlegung von Maßnahmen berücksichtigt die Bundesnetzagentur insbesondere das Ziel der Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen.

§ 3 Nr. 12b TKG definiert einen “neuen Markt” als einen Markt für

Dienste und Produkte, die sich von den bislang vorhandenen Diensten und Produkten hinsichtlich der Leistungsfähigkeit, Reichweite, Verfügbarkeit für größere Benutzerkreise (Massenmarktfähigkeit), des Preises oder der Qualität aus Sicht eines verständigen Nachfragers nicht nur unerheblich unterscheiden und diese nicht lediglich ersetzen.

Der Gerichtshof (EuGH) hat im Vertragsverletzungsverfahren Kommission v Deutschland (C-424/07) heute entschieden, dass § 9a TKG gegen EG-Recht verstößt:

Die Bundesrepublik Deutschland hat durch den Erlass von § 9a des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), aus den Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (Rahmenrichtlinie) sowie aus Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten (Universaldienstrichtlinie) verstoßen.

Begründung: § 9a TKG schliesst die Regulierung neuer Märkte durch die BNetzA im Regelfall aus und greift dadurch in die Befugnisse ein, die der EG-Rechtsrahmen der Behörde gewährt. Insbesondere hindert er die BNetzA daran, auf den Einzelfall abgestimmte Regulierungsmaßnahmen zu ergreifen. Der deutsche Gesetzgeber kann aber die Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers nicht umkehren und bestimmte Märkte von der Regulierung freistellen (Tz. 78).

Aus den Gründen:

  • Die Einschränkung des Ermessens der BNetzA durch § 9a Abs. 1 TKG wirkt sich zwangsläufig auf ihre Befugnis zur Marktdefinition aus. Die gemäß Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie zu prüfenden Märkte sind im Anhang der Empfehlung der Kommission aufgeführt. Wegen des Grundsatzes der Nichtregulierung neuer Märkte in § 9a Abs. 1 TKG hat die BNetzA die relevanten Märkte aber nicht mehr gemäß Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie festzulegen, soweit die im Anhang der Empfehlung der Kommission aufgeführten Märkte unter die Definition in § 3 Nr. 12b TKG fallen (Tz. 83).
  • Die BNetzA ist verpflichtet, bei der Wahrnehmung der im gemeinsamen Rechtsrahmen genannten regulatorischen Aufgaben die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie genannten Regulierungsziele zu fördern. Folglich steht auch die Abwägung zwischen diesen Zielen bei der Definition und der Analyse eines für die Regulierung in Betracht kommenden relevanten Marktes der BNetzA und nicht dem Gesetzgeber zu. Art. 8 der Rahmenrichtlinie schreibt den Mitgliedstaaten vor, dafür zu sorgen, dass die nationalen Regulierungsbehörden alle angezeigten Maßnahmen treffen, die der Förderung des Wettbewerbs bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste dienen, wobei sie gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt. § 9a Abs. 2 TKG schreibt für die Untersuchung der Regulierungsbedürftigkeit eines neuen Marktes jedoch die vorrangige Berücksichtigung eines der in der Rahmenrichtlinie anerkannten Ziele vor und nimmt damit eine Abwägung dieser Ziele vor, obwohl die Abwägung der Behörde zufällt (Tz. 91 ff.).
  • Nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie haben die nationalen Regulierungsbehörden zu beurteilen, ob auf den relevanten Märkten wirksamer Wettbewerb herrscht. Ist dies auf einem Markt nicht der Fall, erlegt die nationale Regulierungsbehörde den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf diesem Markt Vorabverpflichtungen auf. Die Kriterien, die nach § 9a Abs. 2 TKG erfüllt sein müssen, damit ein neuer Markt ausnahmsweise einer Vorabregulierung unterworfen werden kann (die Gefahr einer langfristigen Behinderung der Entwicklung von nachhaltigem Wettbewerb) sind aber restriktiver als diejenigen des Art. 16 der Rahmenrichtlinie, nach denen die Vorabregulierung nur von der Feststellung abhängt, dass auf dem betreffenden Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht (Tz. 97 ff.).

Mit dem Urteil war gerechnet worden, seitdem Generalanwalt Poiares sich im April gegen § 9a TKG ausgesprochen hatte.

Quelle: Curia.

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