Kleiner Ausflug in die Literatur. Rill/Dillickrath, zwei US-Kartellrechtler, setzen sich in einem aktuellen Aufsatz mit der Frage auseinander, wann die Durchsetzung des Kartellrechts “zu” scharf bzw. “zu” lax ist. Technisch gesprochen: Wo verläuft die Linie zwischen Typ 1- und Typ 2-Irrtümern?
Was ist das überhaupt, “type 1″ und “type 2″?
Die beiden Begriffe stammen ursprünglich aus der Statistik. Beispiel: Frühstück. Tochter Katie hat ihre Schale Cornflakes aufgegessen. Sie möchte mehr, aber ich reagiere nicht sofort. Bedeutet das für sie, es gibt nichts mehr, oder bedeutet das, ich habe nicht gehört? Es steht eine Entscheidung unter Unsicherheitsbedingungen an. Jede dieser Entscheidungen beinhaltet das Risiko, dass sie falsch ist.
Abstrakt: Ein “type 1 error” liegt vor, wenn man eine Ausgangshypothese zurückweist, obwohl sie zutrifft, und sich stattdessen einer Alternativhypothese verschreibt, die nicht zutrifft (das sog. “false positive”). Oder banal: Man erkennt eine Situation nicht als normal, obwohl sie es ist. Nicht: “Er reagiert nicht sofort, weil er noch müde ist” (stimmt). Sondern: “Ich bekomme keine Cornflakes, obwohl ich Hunger habe” (stimmt nicht).
Demgegenüber spricht man von einem “type 2 error”, wenn eine unzutreffende Ableitung zu einer falschen Schlussfolgerungen führt (das sog. “false negative”). Man bleibt bei der Ausgangshypothese, obwohl sie den Befund verzeichnet, also nicht: “Er reagiert nicht sofort, weil er noch müde ist” (stimmt). Sondern: “Ich brauche keine Cornflakes mehr, weil er sieht, dass meine Schale leer ist” (stimmt nicht).
Demnach ist Tochter Katie Typ 2-Fehlern nicht zugetan, und Recht hat sie. Was hat das mit Kartellrecht zu tun?
Kartellrecht
Im Kartellrecht führen Typ 1-Fehler bei Gesetzgebung, Behörden und Gerichten dazu, dass unternehmerisches Verhalten als Rechtsverstoß sanktioniert wird, obwohl es pro-kompetitive Effekte erbringt, und obwohl die Rechtsdurchsetzung andere Unternehmen von pro-kompetitivem Verhalten abschreckt. Demgegenüber führen Typ 2-Fehler im Kartellrecht dazu, dass Rechtsverstöße nicht verfolgt werden, weil sie nicht als Rechtsverstoß erkannt sind. In den üblich gewordenen Anglizismen ausgedrückt: Typ 1-Fehler führen zu “over-enforcement”, Typ 2-Fehler führen zu “under-enforcement”, immer aus der Perspektive des jeweils gegnerischen Lagers.
Rill/Dillickrath diskutieren diese Grundsatzfrage vor dem Hintergrund der Ankündigungen des U.S. Department of Justice, Antitrust Division (AAG Varney) und der U.S. Federal Trade Commission (Chairman Leibowitz), gegen Verletzungen des Kartellrechts schärfer vorgehen zu wollen, als dies – nach Wahrnehmung der Behörden – vor der Obama-Administration der Fall war. Die Rolle der Politik in der Kartellrechtspraxis der USA ist im historischen Rückblick lebhaft umstritten. Siehe z.B. Hay, “The Quiet Revolution in U.S. Antitrust Law”, Cornell Law School research paper No. 07-023, der nach einer Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgendem Ergebnis kommt (S. 36):
… it is hard to attribute this development to some kind of laissez-faire packing of the Court by Reagan, Bush I, and Bush II. Justices Breyer, Stevens, and Ginsberg are clearly in the liberal (in the American sense) camp on almost all social issues. Nor can it be attributed to the wool being pulled over those Justices’ eyes by more antitrustknowledgeable members of the Court. Justice Breyer taught antitrust law at Harvard; Stevens was an experienced antitrust practitioner; Ginsberg had strong connections to the talented, left-leaning group of antitrust academics at Columbia such as Milton Handler and Robert Pitofsky.
Die Zukunft
Rill/Dillickrath blicken nach vorne. Welchen Weg sollen die Kartellbehörden in Zukunft einschlagen? Selbstverständlich haben die Kollegen den Stein der Weisen nicht gefunden, und ihre Ergebnisse überraschen nicht wirklich. Aber sie stellen das Problem anschaulich dar. Die Autoren befassen sich insbesondere mit der Anwendung von Section 2 Sherman Act, dem US-Pendant zu Artikel 82 EG bzw. §§ 19 und 20 GWB. Denn in Bezug auf Missbrauch von Marktmacht (EU) bzw. “unilateral conduct” (USA) sind die Unterschiede in der Bewertung besonders ausgeprägt, abzulesen etwa an den methodischen Verrenkungen des Positionspapiers der EG-Kommission zu ihren Verfolgungsprioritäten in Bezug auf Behinderungsmissbrauch hier und der Zurückhaltung des U.S. Supreme Court bis hin zu linkLine dort. Die Autoren schließen (S. 12):
The agencies have a difficult mission ahead of them, and they clearly expressed their continued commitment to the principles of consumer welfare and the development of sound antitrust policy. However, the agencies must be cautious in dismissing concerns regarding chilling of procompetitive activity. The costs of Type 2 errors are usually corrected by the market over time. The costs of Type 1 errors are far more difficult to correct and are ultimately borne by the consumer.
Viel Spaß beim Lesen. Man sollte dabei im Hinterkopf haben, dass Jim Rill in den USA großes Ansehen genießt und insbesondere in den 1980er und 1990er Jahren – er war selbst AAG – erheblichen Einfluss auf die US-amerikanische Kartellrechtsanwendung hatte.
Hier der Link zu Rill/Dillickrath, “Type 1 Error and Uncertainty: Holding the Antitrust Enforcement Pendulum Steady”, GCP, November 2009, Release 1.
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