Ein Kartell ist eine Form der Wettbewerbsbeschränkung, und eine Wettbewerbsbeschränkung setzt beschränkungsfähigen Wettbewerb voraus. Kann ein Unternehmen dennoch wegen Verletzung des Kartellverbots des Art. 81 EG mit einer Geldbuße belegt werden, wenn es in dem Markt, auf dem Wettbewerb beschränkt wird, überhaupt nicht konkurriert? Nur ein aussenstehender “Gehilfe” ist, etwa ein Beratungsunternehmen oder ein Industrieverband?
Es kann. Die Geldbußen der EG-Kommission gegen AC Treuhand vom 11. November 2009 (je € 174.000 für zwei Kartelle) sind bereits der zweite Fall in jüngerer Zeit. Der erste Fall war die Bußgeldentscheidung der EG-Kommission vom 10. Dezember 2003 im Verfahren COMP/E-2/37.857 – organische Peroxide.
Auch damals traf es unter anderem AC Treuhand, eine Unternehmensberatung mit Sitz in Zürich. AC Treuhand war unstreitig nicht Partei des Kartells. Sie ging gegen das Bußgeld gerichtlich vor und unterlag vor dem EuG (Rs. T-99/04, Urteil vom 8. Juli 2008). AC Treuhand hat kein Rechtsmittel zum EuGH eingelegt. Die Parallelen der beiden Verfahren lohnen einen Blick auf dieses Urteil.
1.
In synthetische Peroxide ging es um ein Kartell, das im Jahr 1971 (!) mit dem Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung zwischen drei Chemieunternehmen begonnen hatte. Ein Kartellbeteiligter stellte im Jahr 2000 einen Kronzeugenantrag bei der Europäischen Kommission. Die Kommission ermittelte und erließ im Jahr 2003 Bußgeldbescheide, unter anderem gegen AC Treuhand.
Das gegen AC Treuhand verhängte Bußgeld belief sich auf € 1.000. Die Höhe dieser “symbolischen” Geldbuße begründete die Kommission damit, dass es keinen Präzedenzfall zur Bebußung eines Beratungsunternehmens gegeben habe. Die Kommission hatte in der Entscheidung vom 17. Dezember 1980 im Verfahren IV/29.869 – Gussglas in Italien zwar eine Verwaltungs- und Buchführungsgesellschaft wegen Verletzung des Kartellverbots zur Verantwortung gezogen, damals aber kein Bußgeld verhängt.
Das EuG schilderte die Rolle von AC Treuhand in dem Kartell wie folgt (Tz. 2):
Es fanden regelmäßige Zusammenkünfte statt, um die Durchführung des Kartells abzustimmen. Im Rahmen des Kartells waren … Fides … und anschließend – ab 1993 – die Klägerin, die AC‑Treuhand AG, auf der Grundlage von mit [den Herstellern] geschlossenen Dienstverträgen u. a. damit betraut, in ihren Geschäftsräumen bestimmte geheime Dokumente über das Kartell wie die Vereinbarung von 1971 aufzubewahren, bestimmte Daten über die Geschäftstätigkeit der drei Hersteller organischer Peroxide zu sammeln und zu verarbeiten und ihnen die so verarbeiteten Zahlen mitzuteilen und bestimmte logistische und Sekretariatsaufgaben im Zusammenhang mit der Organisation von Zusammenkünften zwischen den genannten Herstellern insbesondere in Zürich (Schweiz) auszuführen, etwa die Reservierung von Räumen und die Erstattung der Reisekosten ihrer Vertreter.
AC Treuhand widersprach dem Sachverhalt, wie er in der Bußgeldentscheidung festgestellt worden war, in einer Reihe von Punkten (Tz. 62 ff.). Insbesondere sei sie auf Dienstleistungen logistischen Charakters bzw. “Sekretariatstätigkeiten” (Tz. 64) beschränkt gewesen. Auch habe die Kommission dem Vorbringen des Kronzeugen zu viel Gewicht beigemessen – ein “Kronzeuge habe allen Grund zur Lüge” (Tz. 78):
Erstens hätten von Ende 1993 bis Ende 1999 … Auftragsverhältnisse nach schweizerischem Obligationenrecht ohne jeden wettbewerbswidrigen Zweck bestanden …
Zweitens macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die Kommission … ihr zu Unrecht die von Fides in der Zeit von 1971 bis 1993 begangenen Handlungen zur Last gelegt habe … Die 1993 gegründete Klägerin sei nicht für das Verhalten von Fides verantwortlich, und es bestünden keinerlei gesellschaftsrechtliche Verbindungen zwischen dieser und der Klägerin …
Viertens wendet sich die Klägerin gegen den Vorwurf, Daten zum Vertrieb organischer Peroxide gesammelt und die Kartellmitglieder mit den ‘entsprechenden Statistiken’ versorgt zu haben … Diese Statistiken seien rechtmäßig gewesen und hätten … nichts mit dem Kartell zu tun gehabt. Nachdem Fides im Auftrag dieser Hersteller ein offizielles Marktinformationssystem für organische Peroxide errichtet habe, habe die Klägerin mit ihnen Ende 1993 konkludent neue Dienstleistungsverträge über die Erstellung ‘neutraler’ Marktstatistiken geschlossen … [Die] Fehlbeurteilung [der Kommission] beruhe zum einen auf einer Vermengung der Funktion des rechtmäßigen Marktinformationssystems mit der des Kartells und zum anderen auf einer Verwechslung mit den Pflichten der Gesellschaft, die im Unterauftrag der Klägerin die von den Herstellern an die Klägerin gemeldeten Absatzmengen alle drei bis sechs Monate für alle Produktkategorien geprüft habe …
Fünftens bestreitet die Klägerin das Vorbringen der Kommission, sie habe ‘mindestens einmal’ an einer Arbeitsgruppensitzung … teilgenommen … Dafür sei eine Teilnahme der Klägerin nicht notwendig gewesen, da jeder der Hersteller organischer Peroxide die ‘offiziellen’ Marktanteile gekannt habe, zumal die Hersteller untereinander per Telefax oder auf Arbeitsgruppensitzungen ihre Absatzmengen ausgetauscht hätten …
2.
Das EuG befand, dass AC Treuhand gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstossen hatte. Die Vorschrift verbietet wettbewerbsbeschränkende “Vereinbarungen”. Der Vereinbarungsbegriff sei weit auszulegen; auf die Form der Vereinbarung komme es nicht an. Ausreichend sei jedes kollusive Verhalten.
Insbesondere sei der Begriff der “Vereinbarung” nicht in dem Sinn einzuschränken, dass das Kartellverbot nur angewendet werden könne, wenn ein an der Vereinbarung beteiligtes Unternehmen seinen wirtschaftlichen Handlungsspielraum beschränke (was AC Treuhand nicht getan hatte). Das sog. Selbständigkeitspostulat (EuGH – Suiker Unie) diene der Abgrenzung abgestimmten Verhaltens von Parallelverhalten bzw. einseitigen Maßnahmen, beinhalte aber nicht, dass eine Vereinbarung die Selbständigkeit von Unternehmen beschränken müsse, um unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG fallen zu können.
Maßgeblich sei vielmehr, ob die Vereinbarung in ihrem wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext wettbewerbsbeschränkend wirke. Nur diese kontextbezogene Auslegung stelle sicher, dass das Kartellverbot nicht durch immer neue Kartellformen umgangen werden könne (Tz. 127).
Diese Grundsätze gälten für jeden Tatbeitrag, so das EuG weiter, und zwar für den Gesamtkomplex der Zuwiderhandlung (Tz. 130):
Um die Beteiligung eines Unternehmens an einer einheitlichen Vereinbarung darzutun, die eine Gesamtheit von zu unterschiedlichen Zeiten begangenen Zuwiderhandlungen umfasst, muss die Kommission beweisen, dass das Unternehmen durch sein eigenes Verhalten zur Erreichung der von allen Beteiligten verfolgten gemeinsamen Ziele beitragen wollte, dass es das von anderen Unternehmen in Verfolgung dieser Ziele beabsichtigte oder an den Tag gelegte tatsächliche Verhalten kannte oder vernünftigerweise vorhersehen konnte und dass es bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen. In dieser Hinsicht führt die stillschweigende Billigung einer rechtswidrigen Initiative, ohne sich offen von deren Inhalt zu distanzieren oder sie bei den Verwaltungsbehörden anzuzeigen, dazu, dass die Fortsetzung der Zuwiderhandlung begünstigt und ihre Entdeckung verhindert wird. Diese Komplizenschaft stellt eine passive Form der Beteiligung an der Zuwiderhandlung dar und ist daher geeignet, die Verantwortlichkeit eines Unternehmens im Rahmen einer einheitlichen Vereinbarung auszulösen …
Was die Art des Tatbeitrags betrifft, hatte GA Stix-Hackl im Verfahren Stahlträger (Rs. C-195/99 P, Schlussanträge vom 26. September 2002) festgestellt, es sei nicht erforderlich, zwischen Mittäterschaft und Gehilfenstellung zu unterscheiden (Fn. 15):
Der Gerichtshof akzeptiert nämlich eine relativ weite Anwendung des Wettbewerbsrechts, z. B. einheitlicher Verstoß in Form des Fortsetzungszusammenhangs von Phasen aktiven Tuns und passiver Teilnahme … Damit wird Mittäterschaft unter Umständen wohl auch in Situationen anerkannt, die nach dem allgemeinen Strafrecht mancher Mitgliedstaaten eine minder strafbare Gehilfenstellung begründen würden. Im Gemeinschaftsrechtsrahmen wird also ein anderer dogmatischer Weg gegangen, der aber zum selben Ergebnis führt: Es wird ein weiter Rahmen für die Begründung der (Mit-)Täterschaft zur Verfügung gestellt, und die Kommission kann das Vorhandensein unterschiedlicher Beteiligungsformen an einem Wettbewerbsverstoß im Rahmen der Geldbußenbemessung über die ‘Schwere’ des Tatbeitrags mindernd berücksichtigen.
Auf dem Boden dieser Auslegung von Art. 81 Abs. 1 EG stellte das EuG in synthetische Peroxide ausdrücklich fest, dass die oben genannten Haftungskriterien auch dann anzuwenden seien, wenn das Unternehmen im relevanten Markt nicht konkurriere. Denn diese Grundsätze gälten für jedes Unternehmen (Tz. 136),
das aufgrund seiner wirtschaftlichen Tätigkeit und seines beruflichen Sachverstands die Wettbewerbswidrigkeit der fraglichen Verhaltensweisen erkennen musste und so die Begehung der Zuwiderhandlung in nicht zu vernachlässigender Weise unterstützen konnte.
AC Treuhand sei in diesem Sinn unstreitig in die Durchführung des Kartells verwickelt gewesen (Tz. 153):
- Aufbewahrung der den Kartellbeteiligten gehörenden Originale der Kartellvereinbarung in eigenen Geschäftsräumen
- Berechnung und Mitteilung der “absprachewidrigen” Abweichungen der jeweiligen Marktanteile der Kartellmitglieder
- Organisation auch von Treffen mit wettbewerbswidrigem Teil
- Erstattung der Reisekosten der Kartellvertreter für ihre Teilnahme an Treffen mit wettbewerbswidrigem Zweck, “und dies offenkundig mit dem Ziel, die Spuren der Durchführung des Kartells zu verbergen bzw. nicht in den Büchern dieser Hersteller auftauchen zu lassen” (Tz. 153).
Nach Auffassung des EuG kam es auf weitere Einzelheiten nicht an, da AC Treuhand unzweifelhaft mit dem Kartell kollusiv zusammengearbeitet habe, und zwar in voller Kenntnis der Umstände und wettbewerbswidrigen Ziele des Kartells (Tz. 154, 156). Die Art des Tatbeitrags der AC Treuhand sei (nur) im Rahmen der Bußgeldbemessung zu berücksichtigen.
3.
Einzelheiten der Anwendung des europäischen Kartellverbots auf “Gehilfen” sind nach dem Urteil des EuG in synthetische Peroxide weiterhin unklar, z.B.:
- die Anforderungen an Art und Gewicht des zur Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG erforderlichen Tatbeitrags des “aiding and abetting”
- die Abgrenzung des “Gehilfen” von der Unternehmensvereinigung
- die Kriterien der Bußgeldbemessung (die Bußgeldleitlinien der Kommission aus dem Jahr 2006 passen hier nicht).
Das Urteil kann aber nur so verstanden werden, dass der “Gehilfe” – als Spiegelbild seiner kartellrechtlichen Verantwortlichkeit – zur Stellung eines Kronzeugenantrags befugt sein muss.
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