Bundeskartellamt: Bußgeld wegen Beschränkung des Internethandels und Preis”pflege”

Das Bundeskartellamt hat eine nicht-vertrauliche Fassung des Bußgeldbescheides (B3 – 123/08) veröffentlicht, mit dem es im September 2009 ein Bußgeld wegen kartellrechtswidriger Vertriebsbeschränkungen verhängt hat (Kontaktlinsen).

Zu der jüngsten Verfolgungstätigkeit des Amtes bei Wettbewerbsbeschränkungen in Vertriebsverträgen (insbesondere in Bezug auf die Preisbindung der zweiten Hand bzw. unverbindliche Preisempfehlungen) bereits hier.

Das Amt (3. Beschlussabteilung) vertritt die Auffassung, dass aus der Befolgung von UVPs unter Umständen auf eine (verbotene) Abstimmung über Fest- oder Mindestpreise zu schließen sei (Tz. 40):

Der Beweis einer Vereinbarung oder eines abgestimmten Verhaltens i.S.d. § 1 GWB (bzw. Art. 81 Abs. 1 EG) ist … in den … Fällen erbracht, in denen im Anschluss an Kundengespräche eine Preisanhebung erklärtermaßen stattgefunden hat bzw. in denen sich Kunden dazu im Einzelfall bereit erklärt haben.

Diese Argumentation erscheint mir so nicht richtig, aber man muß sie kennen:

Vier Vorwürfe

Gegenstand des Beschlusses waren erstens in Bezug auf die Absatzkanäle der Kunden des Herstellers: 

  1. Vereinbarungen des Herstellers mit Händlern über den Ausschluss des Internethandels (bestimmte Händler hatten bei der Erstbestellung bzw. der Vereinbarung von Jahreskonditionen schriftlich erklärt, dass sie die bei dem Hersteller bezogene Ware nicht über das Internet vertreiben werden)
  2. Vereinbarungen des Herstellers mit Ebay zur Verhinderung des Ebay-Handels (in Form einer allgemeinen Löschungsabrede mit Ebay)
  3. Vereinbarungen des Herstellers mit Händlern über den Ausschluss des Großhandels (d.h. Vereinbarungen über den ausschließlichen Gebrauch der von dem Hersteller bezogenen Ware zum Weiterverkauf an Endkunden)

und zweitens in Bezug auf die Preise der Kunden des Herstellers: verschiedene Maßnahmen, mit denen der Hersteller verhindern wollte, dass seine unverbindlichen Preisempfehlungen signifikant unterschritten wurden („Preispflege“).

Diese Vorgänge verstießen nach Auffassung der 3. Beschlussabteilung gegen § 1 GWB und Art. 81 EG (sowie in Teilen auch gegen den zurücktretenden § 21 Abs. 2 GWB).

Die Vertikal-GVO sei nicht anwendbar. Die Marktanteile des Herstellers lagen außerhalb des „safe harbors“ des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO (30 %). Das Amt ergänzt, dass Art. 4a) bis c) Vertikal-GVO verletzt wären, falls die Vertikal-GVO anwendbar wäre, und meint in Bezug auf die Beschränkung von Absatzkanälen, dass Art. 81 Abs. 3 EG jedenfalls deswegen nicht anwendbar wäre, weil die hieraus entstandenen Vorteile nicht an die Endverbraucher weitergegeben wurden.

Vertrieb im Internet

In Bezug auf die Beschränkung der Absatzkanäle erblickt das BKartA eine Rechtfertigung weder in Gründen des Gesundheitsschutzes (Tz. 22 bis 25) noch unter dem Gesichtspunkt der free rider-Problematik (Tz. 30 bis 32). Tatsächlich habe dem Hersteller daran gelegen (Tz. 27),

mit dem Internethandel einen besonders kompetitiven Vertriebskanal möglichst weitgehend einzuschränken, um so einem allgemeinen Preisverfall vorzubeugen.

Das Bundeskartellamt ging bereits im Jahr 2003 gegen Versuche vor, die Preisbildungsfreiheit von Ebay-Händlern zu beeinflussen; siehe Bußgeldbescheid vom 2. September 2003, B 7 – 69/03. Damals ging es unter anderem um die Androhung eines Lieferstopps für Händler, wenn diese “non-konforme” Ebay-Händler nicht zur Einhaltung der Regeln des Herstellers über die Preisstruktur bei Internetverkäufen veranlassten. Zur Untersagung des Weitervertriebs von Waren auf Internet-Auktionsplattformen im Verhältnis Lieferant/Vertriebsmittler im selektiven Vertrieb OLG München, 2. Juli 2009, U (K) 4842/08: Diesbezügliche Verbote seien keine Beschränkung des Kundenkreises (innerhalb der Gruppe der Interneteinkäufer sei eine sachliche Abgrenzung der Kunden von Internet-Auktionsplattformen überhaupt nicht möglich), sondern eine im selektiven Vertrieb legitime Qualitätsanforderung.

“Preispflege”

In Bezug auf die Maßnahmen des Herstellers zu Zwecken der “Preispflege” ergaben sich für die Beweisführung des Bundeskartellamts zwei Probleme.

Erstens werden einseitige Maßnahmen von den Verboten der § 1 GWB und Art. 81 EG nicht erfasst. Zweitens greifen die Kartellverbote nur ein, wenn eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise vorliegt, die sich infolge von Druck oder Zwang wie eine Festlegung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen auswirkt. (Das Amt zieht hinsichtlich des Begriffes des „Drucks“ nicht nur die Vertikal-GVO bzw. die Vertikal-Richtlinien heran, sondern macht auch einen rechtshistorischen Schlenker zu seiner Bekanntmachung zu UVPs bei Markenwaren. Damals waren Preisempfehlungen grundsätzlich verboten; heute sind sie grundsätzlich erlaubt.)

Zu der Frage der „Vereinbarung“ orientiert sich das Amt an den Urteilen Adalat und Volkswagen des EuG aus dem Jahr 2000 bzw. 2003 (Rs. T-208/01 und Rs. T-41/96). Danach könne einseitiges Verhalten im Rahmen von Vertragsbeziehungen eine „Vereinbarung“ darstellen, wenn der Vertragspartner ausdrücklich oder stillschweigend zustimme. Diese Zustimmung müsse nachgewiesen werden (Tz. 46), wobei sich die Feststellung der Zustimmung aus der Umsetzung der Maßnahme ergeben könne (Tz. 60). Soweit nach Aktenlage nicht eindeutig sei, ob die Kontaktaufnahme des Herstellers tatsächlich zur Grundlage des Marktverhaltens des Händlers wurde, werde der Vorgang nicht herangezogen (Tz. 40 und 64, unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-8/08T-Mobile Netherlands). In keinem dieser Fälle ging es um die Schwelle, die eine UVP über die Schwelle des Drucks in den Einzugsbereich des Art. 101 AEUV heben kann.

Ferner könne – so das Amt – eine „abgestimmte Verhaltensweise“ vorliegen, wenn jeder Händler der (einseitigen) Maßnahme des Herstellers in dem Bewusstsein zustimme, dass der Hersteller dieselbe Maßnahme allen Händlern auferlege (Tz. 45). Ob dies der Fall war, lässt die Beschlussabteilung offen (Tz. 63).

Vereinbarung?

Zur Begründung einer “Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise” (die Abgrenzung bleibt im Einzelnen offen) stützt sich das Amt auf folgende Momente (Tz. 48 bis 53, 62, 65):

  • den im Unternehmen verwendete Begriff der „Preispflege“, der ein Moment aktiver Einflussnahme beinhalte
  • die organisatorischen Maßnahmen des Herstellers (die Bildung eines Teams, das „u.a. damit“ (Tz. 49) beauftragt war, mit Kunden Kontakt aufzunehmen, und die Beobachtung der Preise der Händler („monitoring“))
  • die „nachträgliche und nachdrückliche erneute Thematisierung der UVP“ (Tz. 53) durch den Hersteller im Kundengespräch
  • die Reaktionen der Händler (ihre Bereitschaft zur Preiserhöhung unter der Voraussetzung, dass andere Händler dies auch tun, bzw. ihre Androhung von Preissenkungen, wenn andere Händler ihre Preise nicht auch anheben) sowie eigene Marktbeobachtungen des Herstellers zu den Abweichungen von seinen UVPs

… bzw. den Gesamteindruck der Beschlussabteilung (Tz. 56):

Denn wer nicht plant, auf Einhaltung einer Abrede zu dringen, bzw. in sonstiger Weise koordinierenden Einfluss zu nehmen, braucht kein umfassendes Überwachungs- und Interventionssystem zu unterhalten. Er braucht dem Abnehmer nicht zu kommunizieren, dass seine Weiterverkaufspreise (und die seiner Konkurrenten) genauestens beobachtet werden und dass und warum eine Anhebung derselben für ihn (und für alle) vorteilhaft wäre.

Die fraglichen Maßnahmen der “Preispflege” (aus denen sich für meine Begriffe eine unzulässige Druckausübung hier nicht ergibt) stellt der Beschluss so dar:

(9) Die Nebenbetroffene betrieb ein Überwachungs- und Interventionssystem. Mehrere Personen waren mit der Beobachtung und Kontrolle von Verkaufspreisen der Händler im Internet befasst.

(10) Zuständig hierfür war u.a. das im Jahr 2006 neu aufgestellte Team „Emerging Channels“, zu dessen Aufgaben die Kontaktaufnahme mit Händlern, deren Preise nicht dem gewünschten Niveau entsprachen, sowie die interne „Absprache der Argumente, die zur Preispflege beitragen“, gehörten.

(11) Als Folge von beobachteten Händlerabgabepreisen, welche nicht dem gewünschten Niveau entsprachen, haben Mitarbeiter der Nebenbetroffenen in zahlreichen Fällen mit den entsprechenden Internethändlern Kontakt aufgenommen. Ziel der Gespräche war es jeweils, die Händler dazu zu bewegen, ihre Abgabepreise anzuheben. In vielen Fällen gelang dies auch. Dies wird durch interne Emails belegt …

(13) Zwei interne Dokumente zur geplanten Internetstrategie der Nebenbetroffenen vom September 2008 sahen Maßnahmen zur “VK-Preisstabilisierung im Internetkanal“ vor, u.a. „klare empfohlene Verkaufspreise“ und zeitlich begrenzte Aktionspreisempfehlungen, verbunden „mit dem Hinweis, nach der Aktion die Preise wieder hochzunehmen“. Als „Maßnahme der Preispflege“ wurde hier die Rohertragsargumentation angeführt sowie auf die Erfolgsstory erfolgreicher hochpreisiger Shops hingewiesen.

(14) Zu einigen Internethändlern, den sog. Top-Kunden, unterhielt die Nebenbetroffene ein besonderes Kooperationsverhältnis. Diese zeichneten sich durch besonders hohe Umsätze sowie dadurch aus, dass ihre Verkaufspreise im Netz regelmäßig nicht mehr als 10-15% unterhalb der UVP, bei Produktneueinführungen maximal 10% unterhalb der UVP der Nebenbetroffenen lagen, und zwar bezüglich sämtlicher bedeutender Kontaktlinsen. Die Einhaltung der maximal zulässigen Preisabweichung, des sog. „price grid“ durch diese Top-10 oder Top-11 wurde durch das Team „Emerging Channels“ kontinuierlich beobachtet und analysiert.

Höhe des Bußgeldes

Das BKartA hat das Bußgeld an den gesamten Handelsverkäufen des Herstellers (Internet und stationär) ausgerichtet (und nicht nur an seinen Internet-Umsätzen), da es der Zweck des inkriminierten Verhaltens gewesen sei, die Preisstabilität auf dem Markt insgesamt zu wahren (Tz. 72).

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