Der Vorstoß der neuen Koalition, ein Entflechtungsinstrument (AKA die „Zerschlagung“ von Unternehmen) in das allgemeine Kartellrecht aufzunehmen, hat Staub aufgewirbelt. Zu diesem Vorschlag für eine Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) im Koalitionsvertrag bereits hier und hier.
Ein Kartellblog.-Leser warf gestern europäisches Recht in die Diskussion. Vielen Dank für die E-Mail (Kartellrecht am Sonntag?).
Kurz zusammengefasst und ohne Anspruch auf dogmatische Finesse, ist die deutsche Rechtslage derzeit wie folgt:
- Die Abstellung eines Kartellrechtsverstoßes kann grundsätzlich auf zwei Wegen erfolgen. Anordnungen können sich auf das Verhalten des Verletzers beziehen oder auf seine Struktur. Die Entflechtung ist eine strukturelle Maßnahme; sie greift in die Unternehmenssubstanz ein.
- § 32 Abs. 1 GWB ermächtigt das Bundeskartellamt zur Anordnung von Abstellungsverfügungen, ohne weiter nach der Art der Maßnahme zu differenzieren.
- Ob § 32 Abs. 1 GWB als Rechtsgrundlage für Strukturmaßnahmen ausreicht, ist umstritten. Der Gesetzgeber der 7. GWB-Novelle, die § 32 GWB in seinem derzeitigen Wortlaut geschaffen hat, war zurückhaltend (BR-Drs. 441/04, 28. Mai 2004, S. 56).
- In der Behördenpraxis kam die Frage bislang nicht zum Schwur.
Der Blick auf das EG-Kartellrecht macht also Sinn.
1. Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, „VO Nr. 1″) regelt die Verfahren und Rechtsgrundlagen für Eingriffsmaßnahmen zur Anwendung des EG-Kartellrechts.
Artikel 7 VO Nr. 1 beschäftigt sich mit der Feststellung und Abstellung von Zuwiderhandlungen und lautet in Absatz 1:
Stellt die Kommission auf eine Beschwerde hin oder von Amts wegen eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 oder Artikel 82 des Vertrags fest, so kann sie die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen. Sie kann ihnen hierzu alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Abhilfemaßnahmen struktureller Art können nur in Ermangelung einer verhaltensorientierten Abhilfemaßnahme von gleicher Wirksamkeit festgelegt werden, oder wenn letztere im Vergleich zu Abhilfemaßnahmen struktureller Art mit einer größeren Belastung für die beteiligten Unternehmen verbunden wäre. Soweit die Kommission ein berechtigtes Interesse hat, kann sie auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist.
Der 12. Erwägungsgrund VO Nr. 1 stellt hierzu fest:
Änderungen an der Unternehmensstruktur, wie sie vor der Zuwiderhandlung bestand, sind nur dann verhältnismäßig, wenn ein erhebliches, durch die Struktur eines Unternehmens als solcher bedingtes Risiko anhaltender oder wiederholter Zuwiderhandlungen gegeben ist.
Die Begründung der Kommission für Art. 7 VO Nr. 1 (Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsregeln und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 1017/68, (EWG) Nr. 2988/74, (EWG) Nr. 4056/86 und (EWG) Nr. 3975/87 vom 27.September 2000) erläutert:
Strukturelle Abhilfen können für eine wirksame Beendigung einer Zuwiderhandlung erforderlich sein, vor allem bei bestimmten Kooperationsvereinbarungen und Fällen von Missbrauch einer beherrschenden Stellung, bei denen die Veräußerung bestimmter Gegenstände des Betriebsvermögens notwendig sein kann.
2. Für strukturelle Abhilfemaßnahmen gab es im EG-Kartellrecht bis zum Inkrafttreten der VO Nr. 1 am 1. Mai 2004 keine ausdrückliche Rechtsgrundlage.
Mir ist nur eine kartellrechtliche Entscheidung der EG-Kommission bekannt, die eine Entflechtung zum Gegenstand hatte, Gillette aus dem Jahr 1993 (Entscheidung der Kommission vom 10. November 1992 in einem Verfahren nach den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags (IV/33.440 Warner-Lambert/Gillette und andere sowie IV/33.486 BIC/Gillette und andere).
Damals warf die Kommission folgenden Tenor aus:
Artikel 1: Die Beteiligung Gillettes am Kauf des Wilkinson-Sword-Geschäfts von Stora, wie in dieser Entscheidung geschildert, stellt einen Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 des EWG-Vertrags dar …
Artikel 4: Gillette beendet den in Artikel 1 genannten Verstoß … durch Aufgabe der Kapitalbeteiligung und der Gläubigerstellung bei Eemland; andernfalls hat Gillette mit Zustimmung der Kommission unwiderruflich einen unabhängigen Dritten zu bestellen, der in Gillettes Namen die mit dieser Entscheidung geforderten Verfügungen trifft …
Gegenstand des Verfahrens war ein Unternehmenszusammenschluss: der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung, verbunden mit Vereinbarungen über den Vertrieb und IP.
Im Zeitpunkt des Verfahrens gab es die Europäische Fusionskontrollverordnung („FKVO“) noch nicht. Damals führte die Kommission die Fusionskontrolle auf Grundlage des allgemeinen Kartellrechts durch und sah in Art. 3 der Vorgängerverordnung von VO Nr. 1 eine zwar nicht ausdrückliche, aber hinreichende Rechtsgrundlage.
Obwohl die Entscheidung Gillette eine Entflechtung zum Gegenstand hatte, und obwohl sie auf Grundlage von Art. 82 EG erging, belegt sie daher nicht, dass das europäische Kartellrecht Entflechtungsmaßnahmen hergibt.
Heute würde Gillette auf Grundlage der FKVO geprüft, und dort könnte die Kommission die Entflechtung nach Maßgabe von Art. 8 Abs. 4 FKVO anordnen.
Im Übrigen hatte Gillette “nur” die Auflösung einer Unternehmensverbindung zum Gegenstand, die durch einen Zusammenschluss entstanden war. Die Zerschlagung eines bereits bestehenden Unternehmens liegt auf einer anderen Ebene.
3. Entflechtungsmaßnahmen können die Auflösung eigentums- oder gesellschaftsrechtlicher Beziehungen zum Gegenstand haben. Ob die Koalition so weit gehen wird, ist – jedenfalls nach dem Wortlaut des Koalitionsvertrages – offen.
Eine Entflechtung auf Ebene des „ownership unbundling“ würde in der Welt des Art. 7 VO Nr. 1 in die Kategorie der strukturellen Abhilfemaßnahmen fallen. Solche Maßnahmen haben Ausnahmecharakter, und die Anforderungen an die Begründung der Verhältnismäßigkeit sind hoch. Die Kommission hatte das “ownership unbundling” bei Formulierung des Art. 7 VO Nr. 1 ersichtlich nicht im Blick.
Konkret: Man müsste entweder die Marktbeherrschung eines Unternehmens als solche zum Anlass einer Entflechtung nehmen. Dann wäre die Marktbeherrschung die „Zuwiderhandlung“, die eine Art. 7-Entscheidung adressieren würde. Die Herleitung einer Rechtsgrundlage für Entflechtungsmaßnahmen aus Art. 7 der Verordnung Nr. 1 müsste i.S.d. 12. Erwägungsgrundes in diesem Sinn darauf abstellen, dass die Marktbeherrschung als solche „ein erhebliches, durch die Struktur eines Unternehmens als solcher bedingtes Risiko“ begründet.
Das europäische Kartellrecht steht zur Marktbeherrschung für sich genommen aber „neutral“. Es verbietet
- den Missbrauch von Marktbeherrschung (Art. 82 EG) und
- die Entstehung von „Markbeherrschung“ (d.h. seit der Neufassung des EG-fusionskontrollrechtlichen Untersagungskriteriums im Jahr 2004: die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs) im Wege eines Zusammenschlusses (FKVO).
Nicht verboten ist die Marktbeherrschung als solche.
Oder man verschiebt die Begründung von der Marktbeherrschung zu deren Missbrauch. Dann stellen sich die oben skizzierten Probleme der Verhältnismäßigkeit. Dieser Weg käme nur in Betracht, wenn verhaltensbedingte Abhilfemaßnahmen gleicher Wirksamkeit entweder nicht zur Verfügung stehen oder für das Unternehmen den weniger intensiven Eingriff bedeuten.
Daher: es bleibt spannend!
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