Die Koalition will entflechten

Der heute Vormittag vorgestellte Koalitionsvertrag sieht vor, dass das deutsche Kartellrecht um die Möglichkeit einer Entflechtung bereichert werden soll (S. 10, Nr. 461 f.):

In das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen wird als ultima ratio ein Entflechtungsinstrument integriert.

Mit “Entflechtung” ist gemeint, was landläufig als Zerschlagung von Unternehmen bezeichnet wird. Das deutsche Kartellrecht (GWB) kennt den Begriff derzeit nur in der Fusionskontrolle, in anderem Zusammenhang. Unter Verstoß gegen das Vollzugsverbot vollzogene Unternehmenszusammenschlüsse können aufgelöst (“entflochten”) werden.

Bekannt ist der Begriff aus der sektorspezifischen Regulierung. Dort spricht man von “unbundling” und unterscheidet nach Ebene und Kontext der Durchführung. So bezieht sich die informationelle Entflechtung auf die Grenzen des Austauschs von Informationen zwischen Unternehmenbereichen. Darüber hinausgehend kann sich “unbundling” erstrecken auf die Buchhaltung, das Management oder die juristische Organisation (“legal unbundling”). Den schärfsten Eingriff stellt das sog. “ownership unbundling” dar. Dort werden die betroffenen Unternehmensteile nicht nur unter verschiedenen juristischen Personen aufgehängt. Darüber hinaus müssen auch die Eigentumsstrukturen in Bezug auf diese Gesellschaften getrennt sein. Im 3. EU-Binnmarktpaket für die Energiewirtschaft gibt es außerdem den “dritten Weg”, der auf Betreiben Deutschlands und Frankreichs in das Paket aufgenommen wurde: den unabhängigen Netzbetrieb (sog. ISO). Deutsches Recht kennt sektorspezifische “unbundling”-Vorschriften – als Ermächtigungsnormen unterschiedlicher Ausprägung – im Telekommunikationsrecht (bestimmte externe und interne Preise), im Eisenbahnrecht (Infrastruktur und Betrieb) und im Recht der Energiewirtschaft (für vertikal integrierte Energiekonzerne).

Zurück zum allgemeinen Kartellrecht des GWB. Für und Wider eines Entflechtungsinstruments auf kartellrechtlicher Grundlage wurden in den vergangenen Jahrzehnten immer wieder diskutiert. Beispielsweise hatte die Monopolkommission im 3. Hauptgutachten 1978/79 die Entflechtung vorgeschlagen, wenn erstens eine Sektoruntersuchung des Bundeskartellamts (die es damals noch nicht gab) vorausgeht und zweitens folgende Merkmale festgestellt sind (Tz. 745):

  1. Marktbeherrschung
  2. Missbrauch
  3. Strukturbedingtheit des Missbrauchs
  4. keine überwiegenden Nachteile für das Gemeinwohl.

Die Überlegungen der Monopolkommission blieben legislativ ohne Echo. Nach geltendem Recht überwacht deutsches Kartellrecht nur den Missbrauch von Marktmacht gem. §§ 19, 20 GWB und – bis zum 31. Dezember 2012 – § 29 GWB, nicht aber deren Entstehung durch unternehmensinternes Wachstum (im Gegensatz zu externem Wachstum, das der Fusionskontrolle unterliegt). Das Bemühen um eine Wiederherstellung wettbewerblicher Marktstrukturen tritt insoweit hinter das Anliegen zurück, ausreichend Anreize für ein dynamisches, auf Wachstum ausgerichtetes unternehmerisches Verhalten zu schaffen.

Im europäischen Kartellrecht wird Artikel 7 der VO Nr. 1/2003 als Rechtsgrundlage für Entflechtungsmaßnahmen gehandelt. In den USA können Entflechtungsmaßnahmen (einschließlich “ownership unbundling”) auf Grundlage von Section 2 Sherman Act ergehen. Die bekanntesten Fälle sind Standard Oil, American Tobacco und AT&T. In den USA steht im Vordergrund aber nicht der Missbrauch von Marktbeherrschung, sondern die Art und Weise ihrer Entstehung (“monopolisation”), die im Weg der Zerschlagung gewissermaßen korrigiert wird. Robert W. Crandall (“The Failure of Structural Remedies in Sherman Act Monopolization Cases”, 2001) hat Entflechtungsanordnungen gem. Section 2 Sherman Act empirisch untersucht, mit ernüchterndem Ergebnis.

Wenn die neue Bundesregierung diesen Weg beschreitet, wird sie sich mit interessanten Fragen auseinandersetzen müssen, z.B.:

  • Art. 14 GG?
  • sektorspezifischer Eingriff oder allgemeines Kartellrecht?
  • Anknüpfung an Missbrauch oder an Marktmacht?
  • “ultima ratio” – aber unter welchen Voraussetzungen?
  • “ein” Entflechtungsinstrument” – welcher Art?
  • muss eine förmliche Sektoruntersuchung vorausgehen?
  • rechtsstaatliche Steuerung der Gesamtabwägung von strukturellen Faktoren (Marktmacht) und verhaltensgeprägten Faktoren (Missbrauch)?
  • ein- oder zweistufiges Verfahren?
  • Zuständigkeit – Bundeskartellamt oder Ministerium?

… sowie die klare Wertung des Systems der §§ 19, 20 GWB und Art. 82 EG, dass an Marktmacht an sich nichts Anstößiges ist.

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