Ein Nachtrag zu “Vertriebsvertrag außerhalb der Vertikal-GVO” vom 24. August 2009:
Das BKartA hat auf seiner Webseite eine nicht-vertrauliche Fassung des Beschlusses vom 14. Juli 2009 im Verfahren Merck/VWR veröffentlicht. Der Beschluß ist - trotz, oder wegen seiner Länge (72 Seiten) – lesenswert. Die Auseinandersetzung der 3. Beschlußabteilung u.a. mit Fragen der Marktabgrenzung im Bereich des Handels und die Subsumtion von Artikel 81 Abs. 3 EG sind instruktiv (und zwar jenseits der Besonderheiten des Pharma-Vertriebs, in dem der Sachverhalt angesiedelt war), wenn nicht sogar “innovativ”. So weist der Beschluss im Rahmen der Marktabgrenzung die Beweislast – ungeachtet Art. 2 der VO Nr. 1/2003 – den Unternehmen zu (Tz. 72 a.E.).
Offenbar spielte die Historie des Vertriebsvertrags in dem Verfahren eine nicht unerhebliche Rolle. Der Vertriebsmittler (VWR) gehörte urspünglich dem Hersteller (Merck), der ihn an einen Finanzinvestor (CD&R) veräußert hat. Das Wettbewerbsverbot und die Alleinvertriebsvereinbarung wurden im Rahmen dieser Transaktion vereinbart. In der Exklusivität war der Wert des Unternehmens verbürgt. Die eigentliche Logistikleistung lag weiterhin bei Merck (Tz. 1).
Die nachfolgend zitierte Passage des Beschlusses (Tz. 113) verdeutlicht die kritische Herangehensweise des BKartA an diese Sachverhaltskonstellation:
Die Beschlussabteilung sieht im Abbruch der Direktbelieferung des Handels und der Zusammenarbeit mit nur einem einzigen Händler keine Maßnahme, die legitimen vertriebspolitischen Zielen dient und lediglich das vertikale Verhältnis zwischen der Hersteller- und Handelsstufe regelt. Der Exklusivvertrag hilft Merck nicht bei der Markteinführung neuer Produkte und schützt auch keine Investitionen des Händlers VWR, die ohne diese Vereinbarung nicht getätigt worden wären. Der Abschluss des (vertikalen) Exklusivvertrages diente vielmehr im Wesentlichen der Ausschaltung wirksamen Wettbewerbs zwischen VWR und allen übrigen Laborfachhändlern beim Absatz von Merck-Chemikalien und stellt damit in seiner Zielsetzung und Wirkung eine Beschränkung des horizontalen Wettbewerbs dar. Die Alleinstellung von VWR sollte im Interesse des Verkäufers Merck den Kaufpreis für ihre ehemalige Vertriebstochter VWR und im Interesse des Käufers die zukünftige Rentabilität seiner Investition erhöhen.
Interessant sind auch die Argumente, die das BKartA heranzieht, um den Alleinvertrieb “darüber hinaus als Alleinbelieferungsverpflichtung i.S. von Art. 1 lit. c) der Vertikal-VO” werten zu können (Tz. 79 ff.).
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