Fusionskontrolle von Minderheitsbeteiligungen an Wettbewerbern ("A-TEC")

Das Urteil des OLG Düsseldorf vom 12. November 2008 (VI-Kart 5/08 (V) – A-TEC/Norddeutsche Affinerie) ist im Januar-Heft der WuW abgedruckt. Es ging vor allem um Fragen der formellen Fusionskontrolle im Zusammenhang mit

• dem Erwerb einer Minderheitsbeteiligung von 13,75 % und
• der Bestellung von drei der sechs von der Anteilseignerseite zu bestellenden Mitglieder des Aufsichtsrats.

Der Erwerber war Wettbewerber der Zielgesellschaft bei bestimmten Kupferkathoden. Der Erwerbsvorgang war feindlich; der Vortrag der Zielgesellschaft vor dem Bundeskartellamt fiel dementsprechend kritisch aus. 

Das Bundeskartellamt hat am 27. Februar 2008 (B 5 – 198/07) den Erwerb der Aufsichtsratssitze und jedweden Erwerb von Anteilen untersagt und die Auflösung angeordnet.

Das OLG stellt fest, dass die 13,75 %-Beteiligung dem Erwerber hier wettbewerblich erheblichen Einfluss i.S.v. § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB vermittle und daher der Fusionskontrolle unterliege. Dies gelte ungeachtet der Tatsache, dass diese Beteiligungsquote dem Erwerber keine de facto Sperrminorität verleihe. Unabhängig davon stelle hier auch der Erwerb von Aufsichtsratssitzen einen gem. § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB selbständig (!) fusionskontrollrechtlich relevanten Erwerbsvorgang dar. Das OLG stützt beide Feststellungen damit, dass der Erwerber eine den Mitgesellschaftern “weit überlegene Markt- und Branchenkenntnis” habe.

Diese Kriterien sind strenger als die Grundsätze, wie sie bislang für die Zusammenschlusskontrolle von Minderheitsbeteiligungen galten (z.B. der BGH, 21. Dezember 2004, KVR 26/03– Deutsche Post/trans-o-flex). Bei Lektüre der Entscheidung stellt man sich aber unwillkürlich die Frage, wie die Sache derart eskalieren konnte. Was zum Beipiel die Rolle des industriellen Minderheitsgesellschafters im Rahmen einer feindlichen Übernahme betrifft: Er wird die Mitgesellschafter gegen sich polarisieren, nicht für sich majorisieren.

Aber nun ist das Urteil in der Welt und wird seinen Beitrag dazu leisten, dass wohl keine Bestimmung der deutschen Fusionskontrolle – insbesondere durch Auslandszusammenschlüsse – so häufig “verletzt” wird wie § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB.

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