Kartellblog.

Judge Posner, Keynes und ein Leserbrief

8. Februar 2010 Einen Kommentar hinterlassen

Einfache Welt, verkehrte Welt:

Richard A. Posner, Jahrgang 1939, ist Richter am U.S. Court of Appeals für den Seventh Circuit (Chicago) und Professor an der University of Chicago Law School. Er gehört zu den einflussreichsten (Vor-)Denkern des Kartellrechts der USA. Eine seiner zahllosen Publikationen ist “Antitrust Law” (2. Auflage 2001). Wenn das Wort nicht abgedroschen wäre, würde man sagen: Pflichtlektüre; jedenfalls ein Buch, das Spass macht. Körber hat es in ZWeR 3/2003, S. 373 ff. besprochen.

Posner ist (ein) Kopf der “Chicago School”. Ihm war daher eine gewisse Aufmerksamkeit sicher, als er im September 2009 einen Artikel veröffentlichte, in dem er seine Sympathien für Keynes darlegte (“How I Became a Keynesian. Second thoughts in the middle of a crisis”). Die Chicago School gilt als “rechts”, Keynes als “links”. Man hat daher versucht, Posner einen Gesinnungswechsel anzudichten – ein Wechsel, der im anhaltenden Kulturkampf um die Deutungshoheit im US-amerikanischen Kartellrecht eine nicht unerhebliche Sprengkraft hätte.

Wie gesagt, einfache Welt. Etwa die Leiterin der Antitrust Division des DoJ, AAG Christine Varney, jüngst in einer Rede aus Anlass der Überarbeitung der Horizontal Merger Guidelines:

The evolution of antitrust law needs to keep pace with the advancement of economic thinking. Judge Posner convincingly made this case for reassessing economic beliefs in his recent, thought-provoking piece entitled “How I Became a Keynesian: Second Thoughts in a Recession,” wherein he questioned some of the theoretical assumptions that had previously guided his work. In an even more recent interview, he is quoted to say that “‘the term “Chicago School” should be retired.’” Theoretical assumptions that market forces naturally and inevitably correct for market failures clearly need to be reconsidered.

Und doch, verkehrte Welt. Der Blog “Truth On The Market” ging dem Zitat nach. Hier der TOTM-Artikel vom 3. Februar 2010 und hier das Interview mit Richard A. Posner in “The New Yorker” vom 13. Januar 2010 im Wortlaut. Offenbar hat Frau Varney in dem Interview gelesen, was sie dort lesen wollte.

Nun ein Leserbrief Posners an das Wall Street Journal vom 4. Februar 2010, in dem ihm eigenen kristallklaren Stil:

Your column “Trustbusters Try to Reclaim Decades of Lost Ground” (The Outlook, Feb. 1) says that “In September, the influential Judge Richard A. Posner, who spearheaded the movement to apply Chicago School economics to antitrust law, declared he had lost faith in the theory that had previously guided his work. His new guiding light: John Maynard Keynes, the British economist who advocated a hefty role for government in the economy.”

My views on antitrust have not changed. I believe that Keynes has much to teach us about the role of government in digging an economy out of a depression or a recession. But that has absolutely nothing to do with antitrust.

Richard A. Posner

Schlagwörter:Chicago School, Kartellrecht, Posner

Entflechtung – hier: Strom

5. Februar 2010 1 Kommentar

Braucht Deutschland ein Entflechtungsinstrument im allgemeinen Kartellrecht des GWB? In der Presse ist die Energiebranche in der Diskussion (ungeachtet der Frage, ob sie dem GWB insoweit überhaupt unterliegen würde). Nun kommt den Verfechtern dieses merkwürdigen Gesetzgebungsprojekts ein theoretischer Anwendungsfall abhanden. Die Europäische Kommission meldet:

Fusionskontrolle: Kommission genehmigt Übernahme des E.ON-Übertragungsnetzbetreibers durch TenneT

Die Europäische Kommission hat die geplante Übernahme einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft des Energiekonzerns E.ON – der deutschen Transpower Stromübertragungs GmbH (TPS) – durch das niederländische Unternehmen TenneT nach der EU-Fusionskontrollverordnung genehmigt. TPS ist einer von vier Übertragungsnetzbetreibern in Deutschland, TenneT der einzige in den Niederlanden. Die Prüfung des Vorhabens ergab, dass die Übernahme den wirksamen Wettbewerb im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) bzw. in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich beeinträchtigen wird.

TenneT betreibt in den Niederlanden das staatliche Hoch- und Höchstspannungsübertragungsnetz.

TPS betreibt Höchstspannungsleitungen und Umspannwerke in Deutschland …

Die Kommission stellte fest, dass das Vorhaben die Wettbewerbsbedingungen auf den relevanten Märkten nicht beeinträchtigen wird. TenneT ist ein vollständig entflochtener Übertragungsnetzbetreiber und hat folglich kein Interesse daran, Kapazitäten zum Vorteil bestimmter Marktteilnehmer zuzuteilen.

E.ON hat sich im November 2008 u.a. verpflichtet, seine Übertragungsnetzsparte abzutrennen und zu veräußern (hier die Verpflichtungszusage und hier eine Zusammenfassung). Das Angebot E.ONs führte politisch zu einiger Verstimmung, hat das EU-Verfahren COMP/39.388 aber wirksam beendet.

Der Präsident des Bundeskartellamts gestern im Gespräch mit der FAZ zu der Gesetzesinitiative Herrn Brüderles:

Betonen möchte ich aber, dass wir keine Branche im Fokus haben, auch nicht die Energiekonzerne. Im Übrigen ist dort die Entflechtung ja ohnehin schon im Gange. E.ON hat einen Teil seines Netzes bereits verkauft, Vattenfall wird wohl folgen. Mit dem vorhandenen gesetzgeberischen und kartellrechtlichen Instrumentarium ist schon viel für mehr Wettbewerb auf den Energiemärkten erreicht worden.

Schlagwörter:102 AEUV, Energie, Entflechtung, Kartellrecht, Kommission

Herr Mundt, neuer Präsident des Bundeskartellamts, im Interview

4. Februar 2010 Einen Kommentar hinterlassen

FAZ.net heute, Herr Mundt:

Es muss wieder in die Köpfe, dass wir unseren Wohlstand dem Wettbewerbsprinzip zu verdanken haben.

Schlagwörter:BKartA, Mundt

Frau Ministerin Aigner: Verbraucher sollen von Bußgeldern profitieren

4. Februar 2010 Einen Kommentar hinterlassen

Bundesverbraucherschutzministerin Ilse Aigner (CSU) im Gespräch mit der WAZ:

„Ich unterstütze Überlegungen, Bußgelder aus Kartellverfahren insbesondere gegen Handelskonzerne auch den Verbrauchern zugute kommen zu lassen.“ Das soll über eine Stiftung laufen, die der Bundesverband der Verbraucherzentralen gründen will.

Der “Haushaltsausschuss des Bundestages als Gesetzgeber” müsse noch zustimmen.

Offenbar die Annahme: Ein wie auch immer gelagerter Wettbewerbsverstoß auf vorgelagerten Stufen der Wertschöpfungskette kommt stets auf der Endverbraucherebene an, und zwar preiserhöhend – interessant. Offenbar die weitere Annahme: Bei Verbrauchern solchermaßen eintretende Einbußen werden durch die Alimentierung von Verbänden kompensiert – auch interessant.

Ersteres ist Theorie, zweiteres Politik. Mit Kartellrecht hat beides nichts zut tun. Aber das: Verbraucherschutzverbände sind bei Einführung des § 34a GWB aus der Anspruchsberechtigung gekippt, ditto für Unterlassungsansprüche nach § 33 Abs. 1 GWB. § 34a GWB erlaubt es bestimmten Verbänden, nicht auch Verbraucherschutzverbänden, den aus einem Kartellverstoß entstandenen wirtschaftlichen Vorteil abzuschöpfen. Selbst wenn Verbraucherschutzverbände insoweit anspruchsberechtigt wären, könnten sie nur zur Herausgabe an den Bundeshaushalt in Anspruch nehmen (vgl. § 34a Abs. 1 GWB) und nicht, um sich vom Tropf des Verbraucherschutzministeriums abzunabeln.

Schlagwörter:Aigner, Bußgeld, Kartellrecht, private enforcement, Verbraucherschutz

Kartellrechtliche Grenzen für Informationsaustausch

4. Februar 2010 Einen Kommentar hinterlassen

Gestern wurde ich gefragt, ob es gegen Kartellrecht verstoßen kann, wenn zwei Unternehmen sich gegenseitig über ihre aktuellen Tarife informieren, die sie sich andernfalls über das Internet besorgen könnten und würden. Kann es, aber statt einer Antwort – “es kommt darauf an”, man sagt es nicht gern – hier ein Zitat und Beispiel:

Wie bereits oben ausgeführt, ist die Markttransparenz auf Seiten der Mineralölgesellschaften sehr ausgeprägt, da die Tankstellenbetreiber regelmäßig vertraglich verpflichtet sind, die Tankstellenpreise von Wettbewerbern in der näheren Umgebung an ihre Mineralölgesellschaft zu melden. Diese legt die so eingesammelten Preisinformationen der eigenen Preisstrategie zugrunde. Die Art und Weise, wie Tankstellenbetreiber Preisinformationen von Wettbewerbern erhalten, wird von den Mineralölgesellschaften jedenfalls nicht vertraglich festgelegt. Der Tankstellenbetreiber kann die Preise bei Wettbewerbern direkt von den Preis-Monolithen ablesen, wenn er die Wettbewerbstankstellen beobachtet. Er kann aber auch – soweit verfügbar – die Preisinformationen im Internet recherchieren.

Wettbewerbsrechtlich problematisch ist jedoch ein direkter Kontakt zwischen zwei Tankstellenbetreibern, bei dem wettbewerbsrelevante Informationen ausgetauscht werden. Dem Bundeskartellamt liegen Hinweise vor, dass punktuell Tankstellenbetreiber ihrer Verpflichtung zur Meldung von Preisinformation über Wettbewerbstankstellen nachkommen, indem sie mit den Betreibern der Wettbewerbstankstellen telefonisch aktuelle Preisinformationen austauschen. In einem konkreten Fall ist das Bundeskartellamt diesen Hinweisen nachgegangen und hat im Rahmen einer unangekündigten Nachprüfung nach § 59 GWB den Vorwurf des Informationsaustausches überprüft. Im Rahmen dieser Nachprüfung wurden Beweise gefunden, die belegen, dass mindestens drei Tankstellen, die in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen, mehrfach täglich miteinander telefonisch Preisinformationen ausgetauscht haben. Vereinzelte Fälle sind auch im Zuständigkeitsbereich einiger Landeskartellbehörden vorgekommen.

Ein derartiges Marktinformationssystem stellt zwar keine Preisabsprache dar. Es erhöht aber die Transparenz über die Preise der Wettbewerber in einer Weise, die unter den besonderen Bedingungen des Kraftstoffabsatzes an Tankstellen einen Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB darstellen kann, da die an dem Marktinformationssystem teilnehmenden Tankstellenbetreiber durch den Austausch von wettbewerbsrelevanten Informationen eine Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken, zumindest aber bewirken. Das Bundeskartellamt geht davon aus, dass der im Rahmen der Nachprüfung nachgewiesene Fall eines Informationsaustausches keinen Einzelfall darstellt. Vielmehr ist zu vermuten, dass der Austausch von Preisinformationen und weiteren wettbewerbsrelevanten Informationen auf der Ebene der Tankstellenbetreiber auch in anderen Regionen stattfindet. Wie viele Tankstellenbetreiber insgesamt an einem lokalen Informationsaustausch beteiligt sind und ob die Mineralölgesellschaften Kenntnis davon haben oder Marktinformationssysteme unterstützen, lässt sich jedoch nur schwer abschätzen. Das Bundeskartellamt wird daher geeignete Schritte gegenüber sämtlichen integrierten Mineralölgesellschaften unternehmen, um sicherzustellen, dass ein vergleichbarer Informationsaustausch zwischen Tankstellenbetreibern zukünftig unterlassen wird.

Quelle: Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Kraftstoffe, Zwischenbericht Juni 2009, S. 44 f.

Schlagwörter:101 AEUV, BKartA, Informationsaustausch, Kartellrecht

Kartellrecht: Internationale Kooperation der EU-Kommission

3. Februar 2010 Einen Kommentar hinterlassen

Die Europäische Kommission, DG COMP, hat im Oktober 2008 mit Brasilien einen Vertrag über die Zusammenarbeit in Wettbewerbssachen geschlossen (bezeichnet als “Memorandum Of Understanding On Cooperation“). Der MoU ist auf Verwaltungsebene angesiedelt; Abschnitt VIII(29) bestimmt ausdrücklich, dass der MoU völkerrechtlich keine Rechte und Pflichten begründet.

Der MoU ist vergleichsweise unspektakulär, jenseits der trivialen Beobachtung, dass Kartellbehörden weltweit immer enger kooperieren. Eva Valle Lagares, International Relations Officer Competition Policy der EU Kommission, hat vor kurzem aber einen Artikel veröffentlicht, in dem sie diesen Vertrag zum “template for the future” erklärt (“International Agreements Regarding Cooperation in the Field of Competition: The New Strategy of the European Commission”). Ein inhaltsgleiches Verwaltungsabkommen mit Indien sei in Vorbereitung.

Der Brasilien-MoU besagt zu Positive Comity (Abschnitt III(6)):

If a Side believes that anti-competitive activities carried out in the jurisdiction of the other Side adversely affect important interests of the first side, it may request that the other Side initiates appropriate enforcement activities.

Die Gefolgschaft steht im Ermessen der ersuchten Seite. Zu Negative Comity (Abschnitt IV(10)):

Should one Side inform the other Side that an enforcement activity of the latter may affect the informing Side’s important interests in the application of its competition law, the other Side will endeavour to provide an opportunity to exchange views and to update the informing Side on significant developments relating to those interests.

Bei Anwendung ihrer Kartellrechte kooperieren die Behörden “where this is appropriate and practicable” (Abschnitt II(4)).

Schlagwörter:Brasilien, Kartellrecht, Kommission

Kartell: Klagewelle wg. Schadensersatz

3. Februar 2010 Einen Kommentar hinterlassen

Die Wohnbaugesellschaft Buwog hat eine Schadensersatzklage gegen ein Kartell der vier marktbeherrschenden Aufzugsunternehmen eingebracht [und] … auch die Federführung für die Klagen anderer geschädigter Unternehmen des Immofinanz-Konzerns übernommen. Der Gesamtbetrag aller Schadensersatzforderungen seitens der Unternehmen des Immofinanz-Konzerns erreicht rund sechs Mio. Euro …

Auch die Bundesimmobiliengesellschaft (BIG) hat wie angekündigt Klage gegen das Aufzugskartell eingebracht. Die Schadenersatzforderung beläuft sich auf mindestens 21,6 Mio. Euro …

Nachdem gestern die Stadt Wien und die Stadt Salzburg Schadenersatzforderungen beim Handelsgericht Wien eingebracht hatten, sind heute neben der Buwog und der BIG auch die ÖBB und die s Immo vor Gericht gezogen. Die Stadt Linz und die GWG werden morgen entsprechende Klagen einbringen, das Land Salzburg folgt wahrscheinlich diesen Monat. Die Innsbrucker Immobilien GmbH & Co KG prüft noch. Insgesamt fordern die Kläger mehr als 100 Mio. Euro.

Das meldete der Standard, Wien, gestern (“Schadensersatz: Klagsflut gegen Aufzugskartell”). Ich bin mir zwar nicht sicher, was die “Marktbeherrschung” im Kartellbegriff verloren hat, und wie man “das” Kartell verklagen kann. Fest steht aber, dass die Europäische Kommission den Weg gewiesen hat. Sie zog – als Kunde von Aufzugherstellern – mit einer Schadensersatzklage vor den Zivilrichter, nachdem sie mit ihrer Bußgeldentscheidung im Aufzug- und Fahrtreppenkartell – als Kartellbehörde – den Weg geebnet hatte. Das war DG COMP im Juli 2008 eine förmliche Pressenachricht wert, die Frau Kroes so zitierte:

In diesem Fall gehen wir mit gutem Beispiel voran.

Der Standard dürfte jedoch den falschen Aufhänger erwischt haben. Das Kartell sei “bereits 2007 rechtskräftig zur Zahlung einer Strafe in Höhe von europaweit insgesamt 992 Mio. Euro verurteilt” worden. Diese “Strafe” war die oben erwähnte Kartellbuße der Kommission. Der Anlass für die “follow on”-Klagen dieser Tage dürfte ein separater Kartellverstoß in Österreich sein, für den die Bundeswettbewerbsbehörde im Jahr 2007 Geldbußen beantragt hat. In der ersten Instanz wurden Bußgelder von insgesamt € 75,4 Mio. verhängt. Die zweite Instanz, der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht, hat bestätigt (Tätigkeitsbericht 2008, S. 34). Dann würde der jetzt eingeforderte Schadensersatz die Geldbußen noch übertreffen, obwohl diese Bußgelder die höchsten waren, die in Österreich jemals verhängt wurden.

So oder so, Österreich im Fieber des “private enforcement”. Ob man aus dem Vorgang auf die Verjährungsvorschriften des österreichischen Zivilrechts rückrechnen kann?

Schlagwörter:Österreich, Kartellverbot, Kroes, private enforcement

Kartellrechtliches zu Wasserpreisen in Hessen

2. Februar 2010 Einen Kommentar hinterlassen

Einmal mehr Missbrauchsaufsicht, und wieder Hessen. Das Verfahren wirft die Frage auf, wie “wasserdicht” Wasserpreise zukünftig noch sein können.

Der Bundesgerichtshof (KVR 66/08 – enwag) hat heute eine Preissenkungsverfügung der Hessischen Landeskartellbehörde bestätigt, mit der sie den Wasserversorger der Stadt Wetzlar (enwag) verpflichtete, seine Wasserpreise um ca. 30 % abzusenken.

Die Landeskartellbehörde Hessens (d.h. das hessische Wirtschaftsministerium als Landeskartellbehörde) hatte es der enwag im Mai 2007 für die Zeit bis zum 31. Dezember 2008 untersagt, für die Lieferung von Trinkwasser im Typfall 1 (Jahresverbrauch 150 m³, Wasserzähler bis 5 m³/h) mehr als 1,66 €/m³ und im Typfall 2 (Jahresverbrauch 400 m³, Wasserzähler bis 5 m³/h) mehr als 1,48 €/m³ zu verlangen. Die von der enwag tatsächlich geforderten Wasserpreise seien missbräuchlich überhöht, und zwar bereits seit dem 1. Juli 2005.

Die Kartellbehörde hatte die Preise, die enwag von ihren Haushalts- und Kleingewerbekunden verlangte, mit den Preisen von 18 anderen Wasserversorgern verglichen. Sie kam zu dem Ergebnis, dass diese Preise – unter Berücksichtigung der Unterschiede bei der Höhe der Konzessionsabgaben, Beschaffungs-, Verteilungs- und Speicherkosten – die Preise der Vergleichsunternehmen um 17 bis 58,9 % übersteigen.

Der Höhe nach ausgerichtet hatte die Landeskartellbehörde ihre Verfügung auf den teuersten “wettbewerbsanalogen” Preis des im Mittelfeld platzierten Versorgungswerkes, entsprechend einem mittleren Wert von 29,4 %.

Der 1. Kartellsenat des OLG Frankfurt gab der Beschwerde der enwag im November 2008 (11 W 23/07 (Kart)) nur insoweit statt, als die Landeskartellbehörde rückwirkend (für die Zeit ab dem 1. Juli 2005) missbräuchliche Preise festgestellt hatte, und erhielt die Verfügung im Übrigen aufrecht.

Rechtsgrundlage sei die verschärfte kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht gem. § 103 Abs. 5, § 22 Abs. 5 GWB i.d.F. der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (Tz. 33 f.):

Soweit die Beschwerdeführerin meint, nachdem die Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen mit der 6. Novelle in einen Verbotstatbestand umgewandelt worden sei, könne § 22 GWB a.F. GWB neben § 19 GWB nicht mehr angewandt werden, weil hierin eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Privilegierung der Wasser- gegenüber den Energieversorgern läge, kann dem nicht gefolgt werden. Zuzugeben ist der Beschwerdeführerin zwar, dass das Verhältnis der Bestimmungen zueinander im geltenden Recht umstritten ist …

Nach Auffassung des Senats kann indes eine auf § 103 Abs. 5 GWB a.F. gestützte Missbrauchsverfügung nur auf der Grundlage von § 103 Abs. 6 und Abs. 7 GWB a.F. bzw. § 22 Abs. 5 GWB a.F. ergehen. Dies ergibt sich zwingend aus der in § 131 Abs. 6 GWB weiterhin angeordneten Anwendung der §§ 103, 103a, 105 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (BGBl. I S. 235), zuletzt geändert durch Artikel 2 Abs. 3 des Gesetzes vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2512) einschließlich der auf sie verweisenden und der Vorschriften, auf die die Vorschriften verweisen … Daraus wird der Wille des Gesetzgebers, dass weiterhin im Bereich der Trinkwasserversorgung § 22 GWB a.F. und nicht § 19 GWB gelten soll, hinreichend deutlich.

Diese Vorschriften traten für Strom- und Gasversorger zwar bereits im Jahr 1999 außer Kraft, gelten – so das OLG – für die Wasserversorger aber fort.

Im Anwendungsbereich von § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB a.F. liegt ein Missbrauch vor, wenn ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise oder Geschäftsbedingungen fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass der Unterschied auf abweichenden Umständen beruht, die ihm nicht zurechenbar sind.

Die Kartellbehörde kann also einen Preismissbrauch von Versorgungsunternehmen durch einen Vergleich mit den Preisen gleichartiger Versorgungsunternehmen feststellen. Das betroffene Unternehmen muß dann seine höheren Preise rechtfertigen. Das OLG Frankfurt bejahte die Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift. Laut Pressemitteilung hat der Kartellsenat des BGH den Beschluss bestätigt.